COUR D'APPEL DE PARIS 

14è chambre, section B 

ARRET DU 25 OCTOBRE 2002 
(N° 635, 5 pages) 

Numéro d'inscription au répertoire général: 2002/05529 

Décision dont appel: Ordonnance de référé rendue le 16/01/2002 par le TRIBUNAL DE COMMERCE de CRETEIL. RG n°: 2002/00007 (Gilbert LAURENTY) 

Date ordonnance de clôture: 20 Septembre 2002 

Nature de la décision: CONTRADICTOIRE 

Décision: CONFIRMA TION 

APPELANTE : 

S.A. PHENIX EDITIONS 
prise en la personne de ses représentants légaux 
ayant son siège 3 allée de la Seine 94200 IVRY -SUR-SEINE 

représentée par Maître CORDEAU, avoué 
assistée de Maître Pascal GUG, Toque D.1759, avocat au Barreau de PARIS 

INTIMÉE : 

S.A. AUREx 
prise en la personne de ses représentants légaux 
ayant son siège 34 boulevard Exelmans 75016 PARIS 

représentée par la SCP NARRA T -PEYTAVI, avoué 
assistée de Maître Laurent LIENARD, Toque E.261, avocat au Barreau de PARIS 

COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du délibéré : 
Président: M. CUINAT. Conseillers: M. SELTENSPERGER et Mme TAILLANDIER. 

DÉBATS: A l'audience publique du 20 septembre 2002. 

GREFFIER: Lors des débats et du prononcé de l'arrêt: Mme DRELIN. 

ARRÊT: CONTRADICTOIRE, prononcé publiquement par M. CUINAT, Président, lequel a signé la minute avec Mme DRELIN. Greffier. 

* 

La S.A. PHÉNIX ÉDITIONS a relevé appel d'une ordonnance de référé du 16 Janvier 2002 rendue par le président du Tribunal de commerce de CRÉTEIL qui, faisant droit à la demande d'expertise fondée sur l'article 145 du NCPC que formait à son encontre la S.A. AUREX, agissant en qualité d'actionnaire minoritaire, a : 
-pris acte des protestations et réserves formulées par la société PHÉNIX ÉDITIONS ; -désigné comme expert M. Philippe KALVARISKY, avec mission de se rendre sur place, 
d'entendre tous sachants et de se faire communiquer toutes pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission et notamment : 
.l'ensemble des éléments relatifs aux conventions d'occupation ou aux baux signés entre la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS et la société ALAPAGE.COM qui justifient les charges relevées dans le détail des comptes de charges de la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS, arrêté au 31 décembre 2000, 
.tout élément d'information relatif à la mise à disposition du personnel de la société ALAPAGE.COM et à la justification de cette charge, 
.les éléments d'information relatifs à la différence entre les honoraires perçus par la société JGE & Associés aux termes du bilan et la mention figurant dans le rapport spécial des commissaires aux comptes, 
.les éléments d'information relatifs aux honoraires perçus par la société FYNOPSIS et payés par la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS, 
et donner son avis technique sur les éléments d'information recueillis et les explications fournies ; 
-dit que l' expert déposera son rapport au greffe du Tribunal dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision ; 
-dit que la S.A. AUREX, demanderesse, devra consigner au greffe, dans un délai de 
2 mois à compter du prononcé de l'ordonnance, une provision de 1.000 à valoir sur la rémunération de l'expert, et qu'à défaut de consignation dans le délai imparti la mesure d'expertise sera caduque ; 
-rejeté toute autre demande ; 
-mis les dépens à la charge de la S.A. AUREX, demanderesse. 

Au soutien de son appel, la S.A. PHENIX ÉDITIONS expose par dernières conclusions du 2 septembre 2002 que les demandes formulées par la société AUREX ne concernent pas la société PHENIX ÉDITIONS elle-même et sont plutôt destinées à mettre en cause son actionnaire majoritaire ou son dirigeant, puisqu'elle va jusqu'à évoquer l'opportunité de déposer une plainte pénale; qu'en réalité, la société AUREX, actionnaire minoritaire disposant de 6 % des actions de PHENIX ÉDITIONS et qui a refusé à plusieurs reprises de les céder lorsque la société ALAPAGE.COM, filiale de FRANCE TÉLÉCOM, a en avril 2000 racheté toutes les autres actions, tente aujourd'hui de faire pression sur cet actionnaire majoritaire pour qu'elle lui rachète lesdites actions à un prix avantageux, 
alors même qu'elle reconnaît dans ses écritures que ces titres n'ont plus aucune valeur. Elle excipe du contrôle de son commissaire aux comptes et du fait que tous les éléments sur lesquels la société AUREX recherche des informations complémentaires relèvent en tout état de cause du traitement des conventions réglementées par l'article 1.225-38 du Code de commerce, outre que les comptes présentés aux actionnaires par PHENIX ÉDITIONS sont réguliers et sincères, et qu'aucune convention n'a été conclue à des conditions anormales; qu'enfin, la loi prévoit limitativement le type d'informations que peut solliciter un actionnaire minoritaire, lequel peut en outre poser des questions écrites sur la gestion des affaires sociales auxquelles il doit être répondu lors d'une assemblée 
générale; que, pour autant, la société AUREX n'a jamais cru devoir utiliser cette prérogative, n'ayant pas même participé à la dernière assemblée générale d'approbation 
des comptes; qu'ainsi, AUREX est dépourvue de motiflégitime au sens de l'article 145 du NCPC pour solliciter l'expertise infuturum qu'elle a obtenue indûment du premier juge. Elle conclut en priant la Cour de : 
-réformer l'ordonnance entreprise et reconnaître irrecevable à l'encontre de la société PHENIX ÉDITIONS l'action de la société AUREX ; 
-dire en conséquence qu'il n'y a pas lieu à expertise ; 
-subsidiairement, débouter la société AUREX de l'ensemble de ses demandes ; 
-condamner la société AUREX à lui verser 2.300 au titre de l'article 700 du NCPC, 
ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 

La S.A. AUREX, intimée, fait valoir par conclusions du 27 août 2002 que le rachat du capital de la société PHENIX ÉDITIONS par la société ALAPAGE.COM, filiale de FRANCE TÉLÉCOM, était de nature à laisser prévoir une expansion importante de l'activité et des résultats de PHENJX ÉDITIONS, de sorte qu' AUREX a refusé de céder les 6% du capital social qu'elle détient; que le résultat d'exploitatIon pour l'exercice 2000 s'est cependant avéré déficitaire de 4 millions de francs, soit près de quatre fois le montant du chiffre d'affaires; que face à cette situation inquiétante elle s'est heurtée à l'impossibilité d'obtenir la réponse à ses questions et la retranscription fidèle des débats aux assemblées générales; qu'elle a de surcroît relevé des écritures manifestement suspectes dans les comptes de PHENIX ÉDITIONS, sur des points précis pour lesquels l'absence de réponse aux questions qu'elle a soulevées lui confère un motiflégitime au sens de l'article 145 du NCPC pour obtenir l'expertise qu'elle a sollicitée. 
Elle conclut en priant la Cour de: , 
-déclarer irrecevable et en tout cas mal fondé l'appel de la société PHENIX EDITIONS ; -confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ; 

-condamner la société PHENIX ÉDITIONS à lui payer la somme de 3.000 au titre de l'article 700 du NCPC, ainsi qu'aux entiers dépens. 

SUR CE, LA COUR, 

Considérant que la S.A. AUREX dispose incontestablement, en sa qualité d'actionnaire de ' , 
la S.A. PHENIX EDITIONS dont elle détient 6 % du capital social, de la qualité et d'un intérêt pour agir en demande d'expertise à l'encontre de cette société, dès lors qu'elle 
est elle-même dotée de la personnalité morale et de la capacité civile, qu'elle est une composante de cette société anonyme et qu'elle soupçonne des irrégularités dans certaines opérations de gestion bien définies, pour lesquelles elle n'a pu obtenir les justifications demandées; 

que l'éventualité du dépôt d'une plainte au pénal qui viserait tel ou tel dirigeant ne saurait faire obstacle à la demande d'expertise dirigée contre la société anonyme elle-même, laquelle doit donc défendre personnellement à l'action ; 

Considérant qu'il importe peu qu'en sa qualité d'actionnaire de la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS, la S.A. AUREX dispose également du droit -prévu par l'article L.225-231 
du Code de commerce- de poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, et, à 
défaut de réponse ou d'éléments de réponse satisfaisants, du droit de demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, dès lors que cette action ne saurait la priver d'exercer celle qu'elle a préféré engager sur le fondement de l'article 145 du NCPC, lequel permet à toute personne intéressée, si elle dispose d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, de demander que les mesures d'instruction légalement admissibles soient ordonnées sur requête ou en référé ; 

qu'il s'ensuit que la demande formée par la société AUREX n'a pas lieu d'être déclarée irrecevable comme le réclame la société appelante sans établir aucune cause de l'irrecevabilité qu'elle allègue 

Considérant qu'en l'espèce et a vu des comptes sociaux dans lesquels elles figurent, les Quatre o~rations mises en cause par la société AUREX présentent des présomptions d'irrégularités, en ce que : 

la société PHÉNIX ÉDITIONS a payé, au cours de l'exercice 2000, à la société ALAPAGE.COM, actionnaire majoritaire, une somme de 492.342 F pour "mise à disposition de personnel", ce montant apparaissant disproportionné au regard d'un chiffre d'affaires de 1.489.513 F et PHENIX ÉDITIONS se bornant à répondre que 
cette mise à disposition d'un personnel extérieur à l'entreprise "est parfaitement justifiée par l'ensemble des documents et des comptes tournis par elle" mais sans rien démontrer à cet égard, et à prétendre que "sans cette mise à disposition, PHENlX ÉDITIONS ne disposerait pas de collaborateurs qualifiés et verrait sa situation encore bien plus difficile" sans en apporter aucune preuve ; 

.la société PHÉNIX ÉDITIONS a également versé 375.912 F d'honoraires à une société FYNOPSIS qui serait intervenue comme intermédiaire lors de l'acquisition des actions de PHÉNIX ÉDITIONS par ALAPAGE.COM, de sorte que cette rémunération aurait dû être versée non par la société elle-même mais par les acquéreurs des actions ; 

.]a société PHÉNIX ÉDITIONS a versé un tota] de 100.000 F au titre de la direction de la société par la personne chargée de présider le conseil d'administration pendant les quatre premiers mois de l'année, alors que le rapport des commissaires aux comptes stipulait qu'il s'agissait d'un forfait mensuel de 20.000 F, en sorte que le montant versé aurait dû n'être que de 80.000 F 

.enfin, la société ALAPAGE.COM a perçu au cours de l'exercice 2000, une somme de 27.730 F à titre de loyers et une somme de 16.909 F au titre de charges locatives, de sorte que l'importance du montant des charges au regard de celui des loyers fait craindre une surévaluation des charges ou une sous-évaluation des loyers, désavantageuses pour PHENIX EDITIONS;
que ces opérations de gestion s'avèrent ainsi compromettre l'intérêt social, alors même qu'il n'est pas contesté que la société PHÉNIX ÉDITIONS a enregistré des pertes de 2.436.686 F pour l'exercice 1999 et de 3.983.806 F pour l'exercice 2000 ; 

qu'il s'ensuit que la société AUREX dispose bien, en sa qualité d'actionnaire de PHÉNIX ÉDITIONS, d'un motif légitime au sens de l'article 145 du NCPC pour conserver ou établir, avant tout procès, la preuve des irrégularités qu'elle soupçonne et dont pourrait dépendre l'action en responsabilité qu'elle engagerait contre les dirigeants sociaux et dont les chances de succès ne sont pas, en l'état, manifestement vouées à l'échec ; 

Considérant que la société PHÉNIX ÉDITIONS allègue vainement que le litige concerne la société AUREX et la société ALAPAGE.COM en tant qu'actionnaires de PHÉNIX ÉDITIONS mais non pas cette société elle-même ; qu'en effet, AUREX apparaît fondée à diriger sa recherche de preuves contre PHÉNIX ÉDITIONS afin d'obtenir de celle-ci la justification des écritures comptables précitées qui traduisent des règlements coûteux ayant manifestement obéré les comptes de la société et qui apparaissent injustifiés ; 

qu'enfin, PHÉNIX ÉDITIONS prétend tout aussi en vain que les informations recherchées s'attacheraient à des conventions réglementées par l'article L.225-38 du Code de commerce, alors que ce type de convention intervenant directement ou par personne interposée entre -notamment- la société et l'un de ses dirigeants ou l'un de ses administrateurs ou actionnaires pour plus de 5 %, n'est soumis par ledit article qu'à l'autorisation préalable du conseil d'administration et ne saurait par conséquent priver un actionnaire, ni du droit de poser des questions et de demander corrélativement une expertise sur des opérations de gestion comme le permet l'article L.225-231 du même code, ni de l'action plus générale dont il peut disposer dans les conditions offertes à tout intéressé par l'article 145 du NCPC autorisant des mesures d'instruction infuturum ; 

qu'il s'ensuit que l'ordonnance entreprise, qui n'est pas autrement critiquée -notamment en ce qui concerne le libellé de la mission confiée à l' expert- doit être confirmée en toutes ses dispositions ; 

* 
Considérant qu'il serait inéquitable de laisser supporter à l'intimée les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel ; 

PAR CES MOTIFS, 

Rejette les moyens d'irrecevabilité allégués par la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS ; 

Déclare la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS mal fondée en son appel et l'en déboute ; 

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise 

Condamne la S.A. PHÉNIX ÉDITIONS à verser à la S.A. AUREX la somme de 2.500 au titre de l'article 700 du NCPC: 

La condamne également aux dépens d'appel; admet la SCP NARRAT & PEYTAVI, avoué, au bénéfice de l'article 699 du NCPC