Cependant, ainsi que le reconnaît le mémoire ampliatif, le Conseil constitutionnel a apporté une atténuation à l'acception rigoureuse de l'autorité de la chose jugée dans sa décision du 8 juillet 1989 (Rec., p. 48), par laquelle la Haute instance a estimé que, par exception, la chose jugée pourrait être invoquée à l'encontre d'une disposition d'une autre loi que celle qui avait été initialement déférée lorsque "les dispositions de cette loi, bien que rédigées sous une forme différente, ont, en substance, un objet analogue à celui des dispositions législatives déclarées contraires à la Constitution". Le Conseil constitutionnel a visé ainsi, à propos de dispositions d'amnistie au contenu semblable, le cas de la reprise matérielle, par une loi nouvelle, de solutions antérieures dégagées par une loi.

- Dans le cas de la décision du 22 janvier 1999, deux analyses sont dès lors possibles :

a) Selon une première analyse, vous pourriez considérer que, de par la généralité même de sa formulation, le considérant n° 16 du Conseil constitutionnel, proclamant l'immunité de juridiction du chef de l'Etat pendant toute la durée de son mandat, s'impose nécessairement dans tous les cas où est posée la même question de la responsabilité pénale du Président de la République au cours de son mandat, quand bien même ce considérant aurait été formulé à l'occasion de l'examen de la conformité à la Constitution d'un traité en particulier, celui relatif à la Cour pénale internationale.

Cette analyse, qui ouvrirait la voie à une conception de l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel plus large que celle traditionnellement admise par la doctrine, a été soutenue par quelques auteurs, notamment MM. Bertrand Mathieu, Michel Verpeaux, François Robbe et Jacques Robert(33).

Au soutien de ce point de vue, il peut être mis en avant un argument logique, tenant à la cohérence même du raisonnement : en termes de protection nécessaire de la fonction de Président de la République, si le Conseil constitutionnel a estimé incompatible avec l'article 68 de la Constitution l'exercice de poursuites contre le Président de la République pour génocide, crime contre l'humanité ou crime de guerre devant la Cour pénale internationale et s'il a fallu modifier la Constitution à cet effet, comment pourrait-on admettre la compatibilité avec l'article 68 de poursuites exercées contre le Président de la République pour n'importe quel délit moins grave, voire pour de simples contraventions ? Quand bien même s'agirait-il de poursuites exercées devant les juridictions françaises et non devant une juridiction internationale, le risque d'atteinte à la continuité de l'Etat, à la séparation des pouvoirs et à la dignité de la fonction présidentielle serait alors bien plus grand et permanent, le Président de la République pouvant à tout moment être mis en cause pour des infractions mineures. Cela ne vient-il pas conforter la portée générale qui s'attache à la seconde partie du considérant n° 16 ?

Si vous suiviez cette première analyse, vous pourriez rejeter le pourvoi de M. Breisacher sans aller plus avant, en admettant l'autorité de la chose jugée, au motif que le raisonnement tenu par le Conseil constitutionnel le 22 janvier 1999 vaut nécessairement dans notre cas d'espèce et que la question posée dans les deux cas est analogue.

b) Mais à l'inverse, selon une seconde analyse, vous pouvez estimer aussi qu'il est difficile d'affirmer que le considérant n° 16 du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 a autorité de chose jugée pour le juge pénal dans le présent dossier à raison de l'identité d'objet et de cause, alors que la question posée au Conseil constitutionnel le 22 janvier 1999 touchait à la compétence de la Cour pénale internationale, en vertu du traité de Rome du 18 juillet 1998, pour connaître des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre commis par le Président de la République, tandis que la question posée dans le présent dossier est celle de la compétence et du pouvoir du juge d'instruction, en vertu des articles 80 et suivants du Code de procédure pénale, pour instruire à l'encontre du Président de la République des chefs des délits de complicité de favoritisme dans les marchés publics, de détournements de fonds publics, d'abus de biens sociaux, de prise illégale d'intérêt et de recel.

De ce point de vue, et en s'en tenant à la conception traditionnelle stricte de l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel, une telle autorité ne pourrait pas être reconnue à la décision du 22 janvier 1999 dans notre cas d'espèce.

En ce cas, vous devrez vous poser alors la question de l'autorité de la "jurisprudence" du Conseil constitutionnel.

III - 2 - S'agissant de l'autorité de la "jurisprudence" du Conseil constitutionnel, la doctrine constitutionnelle considère qu'elle n'a pas de caractère obligatoire et que la Cour de cassation, comme le Conseil d'Etat, peuvent aussi interpréter la Constitution, ainsi que le rappelait M. Favoreu dans son rapport introductif au colloque de la Cour de cassation des 9 et 16 décembre 1994.

Cela est particulièrement vrai pour la Cour de cassation, "gardienne de la liberté individuelle", selon l'article 66 de la Constitution, qui a une mission propre dans la protection des droits des citoyens et qui doit veiller notamment au respect des garanties et des principes fondamentaux de droit pénal participant du bloc de constitutionnalité.

III - 2-1 - Dans cet esprit, l'on peut citer quelques exemples d'arrêts du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation et même du Conseil constitutionnel qui n'ont pas hésité à s'écarter d'une jurisprudence constitutionnelle antérieure :

Exemples

- pour le Conseil d'Etat : l'arrêt du 3 février 1967, "Confédération générale des Vignerons du Midi" ; l'arrêt du 17 mars 1997 "Fédération nationale des syndicats du personnel des industries de l'énergie nucléaire et gazière" ;

- pour la Cour de cassation(34) : l'arrêt de la chambre criminelle du 26 février 1974 ("Schiavon", Bull. crim. n° 273), concernant les peines d'emprisonnement en matière de contraventions ; l'arrêt de la chambre criminelle du 25 janvier 1978 ("Vantalon, Bull. crim., n° 31) ; l'arrêt de l'Assemblée plénière du 19 mai 1978 (Dame Roy, D. 1978, p. 541), par lequel la Cour de cassation s'est écartée de l'interprétation de la liberté de conscience des enseignants, résultant d'une décision précédente du Conseil constitutionnel ; l'arrêt de la chambre criminelle du 8 novembre 1979 (Trignol, JCP 1980, II, 19-337), par lequel la Cour de cassation s'est écartée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de fouilles des véhicules ; l'arrêt de l'Assemblée plénière du 22 décembre 2000 (Bull., Civ., n° 12), qui a cassé plusieurs arrêts de la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail, sans se référer au principe du contradictoire faisant partie, selon le Conseil constitutionnel, du "bloc de constitutionnalité" ; l'arrêt de la chambre sociale du 24 avril 2001, qui a admis un contrôle de "conventionnalité" des validations législatives au regard des exigences de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ("Etre enfant au Chesnay c/ M. Terki") ;

- pour le Conseil constitutionnel lui-même : la décision n° 91-290, DC du 9 mai 1991, par laquelle il a jugé contraires à la Constitution, alors qu'il les avait pourtant admises antérieurement (cf. : décision n° 82-138, DC du 25 février 1982), des dispositions qui, en matière de collectivités territoriales, impartissaient au Premier ministre un délai de réponse à certaines propositions ; la décision n° 99-410, DC du 15 mars 1999, par laquelle il a déclaré inconstitutionnelle par voie d'exception une disposition législative figurant au nombre de celles qu'il avait entièrement déclarées conformes à la Constitution (cf. : décision n° 84-183, DC du 18 janvier 1985).

III - 2-2 - Cependant, force est de reconnaître que ces décisions de résistance à l'égard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel demeurent exceptionnelles(35).

Beaucoup plus nombreux sont les arrêts du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation qui s'inspirent de la doctrine du Conseil constitutionnel ou qui font application des principes énoncés dans sa jurisprudence :

Citons par exemple :

- pour le Conseil d'Etat, les arrêts des : 1er juillet 1983, "Syndicat unifié des techniciens de la radiotélévision CFDT" (Rec., p. 293) ; 20 décembre 1985, "Société Etablissements Outters" (Rec., p. 382) ; 16 avril 1986, "Société méridionale de participation bancaire" (Rec., p. 93) ; 25 mai 1988, "Association des anciens élèves de l'ENA" (Rec., p. 591) ; 19 janvier 1990, "Association la Télé est à nous" (Rec., p. 9) ; 29 mai 1992, "Association amicale des professeurs titulaires du Muséum" (Rec., p. 216) ; 11 mars 1994, "Société anonyme la Cinq" (Assemblée, Rec., p. 118) ; etc...

- pour la Cour de cassation, les arrêts : de la chambre mixte du 25 mai 1975 ("Société Jacques Vabre", concl. Touffait, Rev. de droit pénal 1975, p.2193) ; de la chambre criminelle du 25 avril 1985 ("Bogdan et Vuckivic", Bull. crim., n° 159); de la première chambre civile du 1er octobre 1986 ("Guillot c/ PG Versailles", Bull. n° 232) ; de la deuxième chambre civile du 28 juin 1995 ("Massamba", "Minga" et "Bechta", Bull. n°S 211, 212 et 221) ; de la chambre commerciale du 6 avril 1993 ("DGI c/ Lovaert", concernant la vignette automobile, Bull. n° 141) ; de la chambre sociale du 10 mars 1998 ("Merle c/ Sté Trans-Europe Informatique", Bull. n° 126) et du 25 mars 1998 ("CRAM Sud Alliance c/ Tallagnon, Bull. n° 175) ; de l'Assemblée plénière du 2 juin 2000 ("Fraisse", Bull. n° 4) ; etc...(36)

Ainsi, s'il est vrai que le juge administratif et le juge judiciaire conservent la faculté de ne pas suivre la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ils n'en usent habituellement qu'avec la plus extrême prudence(37) et ce, dans le souci de sauvegarder une harmonie de l'ordre juridique interne. Pour reprendre l'observation faite par MM. Louis Favoreu et Thierry Renoux dans leur introduction au colloque de la Cour de cassation des 9 et 10 décembre 1994(38), tout se passe comme si, sans faire appel à une quelconque

hiérarchie entre hautes juridictions, le juge constitutionnel était considéré comme le principal interprète de la Constitution. Autrement dit, le Conseil constitutionnel n'est pas un juge supérieur hiérarchiquement, mais il est chargé d'appliquer un texte, la Constitution, qui a, quant à elle, une autorité supérieure dans la hiérarchie des normes juridiques internes.

III - 3 - Ceci nous conduit à la notion d'autorité "morale" ou "persuasive", bien que non écrite, qu'il convient d'accorder, à tout le moins, à l'interprétation du Conseil constitutionnel, en reprenant les expressions utilisées par M. Bruno Genevois dans ses observations précitées.

Cette autorité "morale" ou "persuasive" qu'il apparaît nécessaire de reconnaître à la décision interprétative du Conseil constitutionnel, à défaut d'admettre son autorité de chose jugée, se justifie pour plusieurs raisons :

a) En premier lieu, elle se justifie par le souci de maintenir une harmonie entre les plus hautes juridictions françaises et de sauvegarder l'unité et l'homogénéité de l'ordre juridique interne, indispensable dans un Etat de droit, ainsi que l'admet le mémoire ampliatif lui-même.

Comme on le sait, il n'existe pas de mécanisme permettant de demander l'interprétation du Conseil constitutionnel, sous la forme, par exemple, de recours préjudiciel.

Chaque haute juridiction ne peut cependant avoir son ordre juridique propre et indépendant. Il faut que l'unicité du droit soit assurée. Il arrive un moment où, selon l'opinion de MM. Favoreu et Renoux(39), les interprétations doivent être harmonisées et stabilisées.

Dans ce processus d'harmonisation, il est normal que le juge constitutionnel soit considéré comme le principal interprète de la Constitution et cela, d'autant mieux que la Constitution, interprétée par le Conseil constitutionnel, donne une assise majeure à la Cour de cassation et à l'ensemble de l'ordre judiciaire.

Admettre une contrariété de jurisprudence entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation sur un problème aussi important que le statut pénal du Président de la République serait ouvrir la porte à un conflit majeur et sans issue en droit interne, à la différence de la solution qu'offre le Tribunal des conflits pour les divergences entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires.

b) En deuxième lieu, l'autorité "morale" ou "persuasive" de la décision interprétative du Conseil constitutionnel se justifie par un impératif de sécurité juridique, dans l'intérêt même des justiciables.

Citons, ici encore, MM. Louis Favoreu et Thierry Renoux(40) : "Le temps n'est plus où, comme dans les années cinquante et soixante, les juristes se délectaient à étudier les divergences de jurisprudence entre l'ordre judiciaire et l'ordre administratif. Ce qui était perçu autrefois comme un fait inéluctable est aujourd'hui considéré comme fâcheux et pernicieux(41). Les justiciables souhaitent pouvoir déterminer facilement et clairement le contenu des règles de droit et la juridiction compétente pour trancher leurs litiges sur la base desdites règles... Dans l'Etat de droit moderne, l'individu aspire à une harmonisation des branches de droit à partir de principes communs".

c) En troisième lieu, l'autorité de la décision du Conseil constitutionnel doit se justifier aussi, estime M. Genevois, par la force de conviction du raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel et c'est à ce propos qu'il parle "d'autorité jurisprudentielle persuasive" (on pourrait aussi parler "d'autorité interprétative persuasive") en reprenant l'expression utilisée par certains auteurs pour les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme(42).

Telle est aussi l'opinion de M. Bernard Poullain, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, qui estime que l'influence de la doctrine du Conseil constitutionnel dépend de l'autorité morale de l'interprète constitutionnel et de la cohérence de la règle qui ressort de son interprétation.

Or, de ce point de vue, il me semble que le raisonnement qui a inspiré le Conseil constitutionnel dans son considérant n° 16 de la décision du 22 janvier 1999, pour élargir volontairement sa réponse et donner une interprétation générale du statut pénal du Président de la République pendant la durée de son mandat, peut être regardé comme suffisamment persuasif et cohérent, même si l'on peut regretter que sa motivation n'ait pas été plus explicite.

Il suffit de rappeler ici les motifs fondamentaux qui ont servi de fondement à cette décision et qui ont été déjà exposés : le principe de la continuité de l'Etat, le principe de la séparation des pouvoirs, le respect de la dignité et de l'éminence de la fonction présidentielle.

Ainsi, malgré toutes les interrogations qui peuvent être les vôtres, vous disposez, me semble-t-il, des éléments suffisants qui vous permettent, dans votre sagesse, d'accepter sinon l'autorité de la chose jugée, du moins l'autorité interprétative "persuasive" de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, dont vous pourrez d'ailleurs vous-même enrichir et expliciter la motivation dans votre arrêt, en vous référant aux textes pertinents de la Constitution.

Ce faisant, votre décision ne répondra alors à aucune obligation hiérarchique stricte. L'autorité judiciaire est, en effet, "gardienne de la Constitution", selon l'article 66 de la Constitution, et la Cour de cassation a elle-même vocation à se prononcer dans un domaine qui touche aux principes fondamentaux de droit pénal, participant du bloc de constitutionnalité.

La décision que vous prendrez, si vous me suivez, sera une décision librement choisie par votre Assemblée plénière, une décision de "sagesse", par laquelle vous ferez vôtre, en la confortant et l'enrichissant, la décision du Conseil constitutionnel, ceci dans un souci d'unité, d'harmonie, de sécurité juridique et, serai-je tenté de dire, de "bonne administration de notre justice interne", au sens le plus large de cette expression.

III - 4 - Mais, l'acceptation du considérant n° 16 du Conseil constitutionnel devrait, à mon sens, s'accompagner d'un corollaire indispensable, concernant la possibilité de poursuites pénales de droit commun contre le chef de l'Etat après la fin du mandat présidentiel, le cas échéant.

Cette voie vous est ouverte par le Conseil constitutionnel lui-même qui, dans son communiqué ultérieur du 10 octobre 2000, a entendu écarter le risque "d'impunité de fait" du Président de la République, que certains avaient dénoncé.

- Certes, ce communiqué ne peut prétendre à aucune autorité juridique. Mais il n'en présente pas moins un intérêt certain pour éclairer les intentions du Conseil constitutionnel.

Or il nous précise que "le statut pénal du Président de la République ne confère pas une immunité pénale, mais un privilège de juridiction pendant la durée du mandat".

Cela signifie, par voie de conséquence, que si toute poursuite devant les juridictions pénales ordinaires pour des faits détachables des fonctions est suspendue pendant la durée du mandat, il y aura retour à la compétence juridictionnelle de droit commun après la fin du mandat, dès lors que le Président de la République n'aura pas été mis effectivement en accusation devant la Haute Cour de justice pour les faits concernés(43).

Mais pour que de telles poursuites soient possibles après la fin du mandat présidentiel, encore faut-il que l'action publique ne soit pas prescrite, ce qui risque d'être le cas, en particulier lorsque les faits ont été commis avant l'élection du Président de la République.

- C'est pourquoi, même si la question ne vous est pas expressément posée, il me semble que votre Assemblée plénière devrait se prononcer, au moins implicitement ou par une incidente, sur la non-prescription de l'action publique ordinaire pendant la durée du mandat présidentiel, car il s'agit là d'un corollaire nécessaire pour que soit respecté le principe constitutionnel d'égalité devant la loi.

Cette prise de position serait d'autant plus utile que la question n'a jamais été tranchée jusqu'à présent. Ainsi que le relevait le Garde des Sceaux le 12 juin 2001, lors du débat à l'Assemblée nationale sur la proposition de réforme du statut pénal du chef de l'Etat, "aucun texte n'organise les conditions dans lesquelles des poursuites entamées devant les juridictions ordinaires pourraient être suspendues, voire transférées à la Haute Cour de justice, dès lors que ces juridictions cesseraient d'être compétentes. Symétriquement, les conditions dans lesquelles ces juridictions pourraient recouvrer leur compétence à l'expiration du mandat du Président de la République sont inconnues".

Or, pour éviter la prescription de l'action publique ordinaire pendant la durée du mandat présidentiel, deux types de solutions peuvent être envisagées, que je voudrais évoquer in fine, bien que cette question ne soit pas directement soulevée par le mémoire ampliatif :

a) La première solution serait celle de "l'interruption de la prescription" par des actes réguliers d'instruction ou de poursuites accomplis pendant la durée du mandat présidentiel.

Mais, dans notre affaire, cette voie paraît a priori fermée dès lors que les juges d'instruction, confirmés par la chambre de l'instruction, se sont déclarés incompétents pour instruire à l'égard du Président de la République (tout en admettant, par ailleurs, leur compétence pour instruire sur les faits à l'égard, le cas échéant, de toute autre personne, auteur ou complice).

Pour que cette voie reste néanmoins ouverte, il faudrait affirmer, contrairement à l'arrêt attaqué, que les juges d'instruction demeuraient en réalité bien "compétents" pour procéder à l'audition du Président de la République, sollicitée par la partie civile, et pour instruire à l'égard de quiconque sur les faits dont ils étaient saisis, mais qu'ils étaient seulement sans "pouvoir" pour procéder à un acte d'information contre le Président pendant la durée du mandat présidentiel.

Telle a été la position soutenue par l'arrêt de la chambre d'accusation de la cour d'appel de Versailles du 11 janvier 2000 qui, dans un autre dossier concernant le Président de la République, avait estimé que le privilège de juridiction édicté par l'article 68 de la Constitution, selon l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel, avait seulement pour objet d'interdire tout acte de poursuite à l'encontre du chef de l'Etat et sa mise en examen, mais n'entraînait aucune incompétence du juge d'instruction pour instruire sur des faits commis par le Président de la République en dehors de l'exercice de ses fonctions ou avant son élection, dès lors que la responsabilité pénale d'une personne n'est mise en cause que par un réquisitoire la visant nommément ou par sa mise en examen.

Cette solution, qui vous conduirait à censurer pour partie l'arrêt de la chambre de l'instruction de Paris, soulèverait cependant plusieurs difficultés :

d'une part, ainsi que l'avait relevé le procureur général près la Cour de cassation dans sa dépêche du 23 août 2000 concernant l'arrêt précité de la cour d'appel de Versailles du 11 janvier 2000, les notions de "mise en cause" ou de "poursuites" ont été interprétées beaucoup plus largement par la jurisprudence de la chambre criminelle, pour laquelle il ne suffit pas de ne pas évoquer le nom d'une personne dans un réquisitoire introductif ou de ne pas la mettre en examen pour qu'elle ne soit pas "en cause" ou "poursuivie"(44) ;

d'autre part, on voit mal comment le juge d'instruction, sans "pouvoir" pour procéder à un acte d'information contre le Président de la République, pourrait continuer à instruire sur les faits le concernant (surtout s'il était seul mis en cause), à accomplir des actes interruptifs de prescription (lesquels ?) et à accumuler, le cas échéant, des indices contre lui, en vue d'une mise en examen après la fin du mandat présidentiel, tandis que le chef de l'Etat resterait extérieur à la procédure et ne disposerait pas des moyens de se défendre ni ne bénéficierait des dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale relatif à la prohibition des mises en examen tardives. Il y aurait là un risque évident d'atteinte aux droits de la défense du chef de l'Etat et à sa présomption d'innocence.

b) Aussi serait-il préférable, à mon sens, de s'orienter plutôt vers une seconde solution qui s'offre pour éviter la prescription de l'action publique ordinaire pendant la durée du mandat présidentiel : celle de la "suspension" de la prescription, en raison de l'obstacle de droit mettant la partie civile hors d'état d'agir et d'exercer ses droits du fait de la compétence exclusive de la Haute Cour de justice.

Tout en sachant que l'Assemblée plénière n'aura pas à entrer plus avant dans cette question, qui n'a pas été posée directement par le moyen, je souhaiterais ajouter quelques observations complémentaires sur ce sujet complexe de la suspension de la prescription :

-- Une première discussion peut porter sur le point de savoir à partir de quand cette "suspension" de la prescription interviendra :

- soit à compter du jour où la partie poursuivante aura manifesté expressément sa volonté d'agir et se sera heurtée à l'obstacle de droit, comme l'avait décidé l'Assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 décembre 1999 (Bull. Crim., n° 967), à propos de l'impossibilité pour les victimes d'agir après avoir adressé leurs plaintes à la Commission des requêtes de la Cour de justice de la République ;

- soit seulement à compter du premier acte de l'une des deux Assemblées manifestant une volonté de poursuites (sous la forme d'une proposition de résolution signée d'un dixième au moins des membres composant l'Assemblée concernée), solution qui a été retenue par l'arrêt de la Haute Cour de justice du 5 février 1993 dans l'affaire dite du "sang contaminé", contrairement aux réquisitions du procureur général Pierre Truche(45), mais qui présenterait l'inconvénient de différer exagérément le moment de la "suspension", au risque de laisser se prescrire l'action publique ;

- soit, plus simplement encore, dès le début du mandat présidentiel, c'est-à-dire dès le moment où toute initiative de poursuites de droit commun, qu'elle vienne d'un plaignant, d'une partie civile ou du Parquet, se heurte à la compétence exclusive de la Haute Cour. En ce cas, il est vrai, la suspension de la prescription pourra se prolonger parfois longuement si le mandat présidentiel est renouvelé, ce qui pourra ouvrir la voie à des poursuites pénales contre le chef de l'Etat longtemps après les faits, mais ce ne sera là que la contrepartie nécessaire du privilège de juridiction, imposée par le respect du principe constitutionnel d'égalité devant la loi.

-- Dans tous les cas, la "suspension" de la prescription peut se justifier, me semble-t-il, au regard notamment des exigences de la Cour européenne des droits de l'homme relatives au droit d'accès effectif au juge ou à un tribunal(46) et aux garanties fondamentales de procédure, qui ne se trouvent pas pleinement satisfaites dans le cas de poursuites pénales exercées devant la Haute Cour de justice selon les règles fixées par l'ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique (indépendamment même de la question de la composition exclusivement parlementaire de cette Haute Cour)(47).

-- En premier lieu, en effet, la victime est dépourvue de tout droit dans la procédure de mise en accusation devant la Haute Cour de justice : elle ne peut pas se constituer partie civile et elle ne dispose d'aucun moyen de déclencher les poursuites devant cette juridiction, pas plus que le Parquet ordinaire d'ailleurs. Il y a là une première difficulté. Certes un arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 21 juin 1999 (Bull. Crim., n° 139) a considéré que l'irrecevabilité des constitutions de partie civile devant la Cour de justice de la

République ne contrevenait pas à l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors que la loi réserve aux victimes la possibilité de porter leur action civile devant les juridictions de droit commun. Mais il n'est pas certain que ce même raisonnement puisse être tenu dans le cas de la Haute Cour de justice, si l'on interprète strictement le dernier membre de phrase de l'article 68 de la Constitution ("Il est jugé par la Haute Cour de justice").

-- En deuxième lieu, les conditions posées par l'article 68 de la Constitution pour la mise en accusation du Président de la République devant la Haute Cour de justice rendent l'accès à cette juridiction particulièrement difficile, voire illusoire selon certains (exigence d'un vote identique des deux assemblées statuant au scrutin public et à la majorité absolue des membres la composant). À supposer même que le processus de mise en accusation devant la Haute Cour soit engagé, il est à craindre, de surcroît, que la durée de la procédure ne soit pas un "délai raisonnable" au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne.

-- En troisième lieu, les règles applicables devant la Haute Cour de justice, juridiction à caractère politique, ne paraissent pas, sur plusieurs points, conformes aux principes fondamentaux de droit pénal tels que consacrés notamment par la Convention européenne des droits de l'homme, le Protocole n° 7 à cette Convention et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques :

Il n'existe d'abord aucune définition de la "haute trahison" visée par l'article 68 de la Constitution, cette notion ne correspondant pas à celle de trahison et d'espionnage prévue par les articles 411-1 et suivants du Code pénal. Le principe de la légalité des infractions ("Nullum crimen sine lege") ne paraît donc pas bien respecté (article 7, première phrase de la Convention européenne, article 15-1 du Pacte international)(48) (49). Aucune peine, par ailleurs, n'a été définie pour sanctionner pénalement la haute trahison, ni dans l'article 68 de la Constitution, ni dans l'ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice. Le principe de la légalité des peines ("Nulla pœna sine lege") ne semble pas davantage bien respecté (cf. : article 7, seconde phrase de la Convention européenne, article 15-1 du Pacte international), à moins que la Haute Cour se borne à prononcer la sanction politique de la déchéance du mandat présidentiel ou de la destitution(47 supra).

Enfin, aucune voie de recours n'est ouverte contre les arrêts de la Haute Cour de justice. L'article 35 de l'ordonnance du 2 janvier 1959 précise lui-même que "les arrêts de la Haute Cour de justice ne sont susceptibles ni d'appel, ni de pourvoi en cassation". Cette exclusion de toute voie de recours, du moins si un arrêt infligeait une autre sanction que la déchéance du mandat présidentiel, pose également un problème au regard de l'article 2 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme, concernant le droit à un double degré de juridiction en matière pénale.

EN CONCLUSION, je voudrais souligner à nouveau que l'approbation de l'arrêt attaqué de la chambre de l'instruction de Paris et de la décision interprétative du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, à laquelle je vous invite, me paraît devoir s'accompagner d'un corollaire nécessaire et d'un voeu pressant :

- le COROLLAIRE nécessaire, c'est la suspension de la prescription de l'action publique ordinaire pendant la durée du mandat présidentiel, de façon à permettre, le cas échéant, de poursuivre devant les juridictions de droit commun, après la fin de son mandat présidentiel, celui qui a été chef de l'Etat, pour les infractions qu'il pourrait avoir commises avant son élection ou en dehors de l'exercice de ses fonctions. Cette suspension est la contrepartie indispensable, me semble-t-il, de l'extension du privilège de juridiction de la Haute Cour de justice décidée par le Conseil constitutionnel au bénéfice du chef de l'Etat pendant la durée de ses fonctions.

- le VOEU pressant, c'est la clarification et la révision espérée des textes constitutionnels ou législatifs, aussi bien en ce qui concerne l'audition du Président de la République comme témoin qu'en ce qui concerne son privilège de juridiction pendant la durée du mandat présidentiel, que cette clarification des textes se fasse dans le sens de la décision interprétative du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 ou selon d'autres modalités évoquées par la doctrine ou les parlementaires (cf. : par exemple la proposition de loi constitutionnelle n° 3091 tendant à modifier l'article 68 de la Constitution, présentée à l'Assemblée nationale par un groupe de députés le 30 mai 2001(50)).

C'est sous le bénéfice de ces observations que je conclus au REJET du pourvoi présenté par Me Lesourd pour M. Michel Breisacher.

1. cf. : par exemple, arrêts du Conseil d'Etat des 30 avril 1997 ("Ville de Paris c/ M. Quemar"), 3 février 1984 ("Le Corre"), 31 juillet 1996 ("Ternon").

2. Voir, par ailleurs, l'arrêt de la chambre criminelle du 15 novembre 2000 (Bull. Crim., n° 343) et l'arrêt de la 3ème chambre civile du 28 février 1984 (Bull., III, n° 50).

3. cf. à ce sujet l'avis de M. Robert Badinter : "Le témoin Chirac", hebd. "Le nouvel observateur", décembre 2000 et journal "Le Monde", 17-18 décembre 2000. Voir aussi : Georges Kiejman : "Le Président témoin ou... suspect", journal "Le Monde" du 20 décembre 2000.

4. arrêt cité par M. E. Dezeuze, Rev. Sc. crim., 1999, p. 504.

5. cf. notamment l'avis de M. Robert Badinter : "Le témoin Chirac", hebd. "Le nouvel observateur", décembre 2000 et journal "Le Monde", 17-18 décembre 2000.

6. cf. : en ce sens, Bernard Bouloc : "Le témoin assisté, inculpé latent", journal "Le Figaro" du 17 juillet 2001.

7. Sur toute cette question, voir notamment le Code constitutionnel commenté et annoté de MM. de Villiers et Renoux, p. 520 et suiv. et p. 620 et suiv.

8. En ce sens, François Goguel, "Les institutions politiques françaises", IEP Paris, 1967-68, p. 472. Voir aussi l'interprétation donnée de l'article 68 par la Cour de cassation dans son arrêt "Frey c/ de Blignières" du 14 mai 1963 (Bull. Crim., n° 122), cité par le mémoire ampliatif.

9. Guy Carcassonne : "Le Président de la République française et le juge pénal", Mélanges Philippe Ardant - LGDJ - Montchrestien - 1999.

10. Bruno Genevois, Conseiller d'Etat, ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel : RFD admin. 15 (4) juillet-août 1999, pages 716 et suiv.

11. cf. : notamment Georges Vedel : "Droit constitutionnel et institutions politiques" 1960-61 p. 825 et Jean Foyer, "Haute Cour de justice", Répertoire de droit pénal, Dalloz 1968, n° 44 ; A. Moreau, Revue de droit public, 1987 p. 1569 ; Olivier Duhamel, "Le pouvoir politique en France", 1993 p. 171.

12. Olivier Duhamel : "Le pouvoir politique en France", Seuil, 1993, p. 171, et propos recueillis par le Monde le 29 janvier 1999. Bruno Genevois : "Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international" RFD admin.15 (2), 1999, pages 285 et suiv. et "Observations complémentaires" RFD admin. 15 (2), 1999, pages 717 et suiv.

Dans le même sens : D. Turpin, Droit constitutionnel, PUF, 1997, p. 366 et 546

Philippe Chrestia, Dalloz, 1999, jurisprudence, p. 285

Pierre Esplugas, Petites Affiches, 5 juillet 1999, n° 132

D. Changnollaud, journal Libération, 7 septembre 1998

F. Naud, journal Le Monde, 26 septembre 1998 etc...

13. Cass. crim., 26 juin 1995, "Carignon", Bull. Crim., n° 235 (confirmant en cela un précédent arrêt du 23 février 1988, Bull. Crim., n° 90) et Crim., 16 février 2000, Bull. Crim., n° 72.

14. cf. : Olivier Beaud : "La contribution de l'irresponsabilité présidentielle au développement de l'irresponsabilité politique sous la 5ème République", RDP 1998, n° 5-6, p. 1557.

15. Guy Carcassonne : "Le Président de la République française et le juge pénal", Mélanges Philippe Ardant, LGDJ, Montchrestien, 1998, p. 275.

Pierre Avril : "À propos de l'interprétation littérale de l'article 68 de la Constitution" RFD admin. 15 (4), juillet-août 1999, p. 715.

Dans un sens similaire : Louis Favoreu, "Droit constitutionnel des institutions" Précis Dalloz, 1999 et Le Figaro, 16 juin 1998

Philippe Ardant, "Les institutions politiques de la France", 1999

François Robbe, "L'incompétence du juge pénal pour statuer sur la responsabilité du Président de la République", Gazette du Palais, 12-14 novembre 1999, pages 4 et suiv.

Bertrand Mathieu, Michel Verpeaux, Dalloz, 4 mars 1999

Jacques Robert, "Le chef de l'Etat face aux juges", journal "La Croix", 9 août 2001.

16. cf. Code constitutionnel annoté de MM. de Villiers et Renoux, 2001. Aux termes de la deuxième phrase de l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, "les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs...".

17. Guy Carcassonne : "Le Président de la République française et le juge pénal", Mélanges Philippe Ardant 1999, p. 283.

18. En sens inverse, voir, pour les Etats-Unis, l'arrêt de la Cour suprême "Clinton v. Jones" du 27 mai 1997, (AIJC, 1997-617).

19. H. Kelsen, "Théorie pure de droit", Dalloz, 1962, p. 333.

20. cf. :

1) En faveur de l'interprétation du Conseil constitutionnel

Guy Carcassonne : "L'arrêt du Conseil constitutionnel", hebd. "Le Point" du 30 janvier 1999 ; "La responsabilité pénale du Président français" in "La responsabilité des gouvernants", 2000.

Pierre Avril : "À propos de l'interprétation littérale de l'article 68 de la Constitution" RFD admin. 15 (4), juillet-août 1999, p. 715.

Dans un sens similaire

Louis Favoreu, "Droit constitutionnel des institutions", Précis Dalloz, 1999.

Michel Troper : "Comment décident les juges constitutionnels", journal "Le Monde" du 13 février 1999.

Philippe Ardant, "Les institutions politiques de la France", 1999.

Bertrand Mathieu, Michel Verpeaux, Dalloz, 4 mars 1999.

Jacques Robert, "Le chef de l'Etat face aux juges", journal "La Croix", 9 août 2001.

François Robbe, "L'incompétence du juge pénal pour statuer sur la responsabilité du Président de la République", Gazette du Palais, 12-14 novembre 1999, pages 4 et suiv.

.E. Schoettl : "La responsabilité pénale du chef de l'Etat", Rev. droit public, 1999, p. 1037.

2) Contre l'interprétation du Conseil constitutionnel

Olivier Duhamel : "Le point de vue du Conseil constitutionnel n'a pas d'effet en droit", journal "Le Monde", 26 janvier 1999.

Philippe Chrestia, Dalloz 1999, jurisprudence, p. 285.

Pierre Esplugas, Petites Affiches, 5 juillet 1999, n° 132.

D. Chagnollaud : "La responsabilité pénale du Président français", in "Responsabilité des gouvernants", 2000.

Robert Badinter : "La responsabilité pénale du Président de la République sous la 5ème République", Mélanges Patrice Gelard, 1999, p. 151.

P.H. Prelot, Dalloz 2001, chronique, p. 949.

3) Contre certains aspects de la motivation du Conseil constitutionnel

Bruno Genevois : "Le Conseil constitutionnel et le droit pénal international" RFD admin. 15 (2), 1999, pages 285 et suiv. et "Observations complémentaires" RFD admin. 15 (2), 1999, pages 717 et suiv.

4) Commentaires plus neutres

E. Dezeuze, Rev. de sc. crim. et de droit comparé, 1999, p. 497.

N. Ligneul, Rev. int. de droit pénal, 1999, p. 1003.

21. Georges Vedel, "Pouvoirs", n° 92, page 75.

22. cf. : articles 2, 3 et 4 de la Constitution de 1958, alinéas 1, 3, 12, 13, 16 et 18 du Préambule de la Constitution de 1946, articles 1er, 6, 10, 11, 13 de la Déclaration de 1789.

23. cf. : arrêt déjà cité de la chambre criminelle du 26 février 1995, "Carignon", Bull. Crim., n° 235.

24. cf. : Code constitutionnel annoté de MM. de Villiers et Renoux, 2001, p. 27 et suiv.

25. cf. : 232 DC, 302 DC, 304 DC, 348 DC, 397 DC, Cons. 14, 403 DC, Cons. 8, 107 DC, 127 DC, 132 DC.

26. cf. : M. Pierre Truche, in "Le Figaro Magazine", 28 juillet 2000, p. 16.

27. cf. : B. Genevois, "Observations complémentaires", RFD admin. 15 (4), juillet-août 1999, p. 717.

28. L'avis du Conseil d'Etat se bornait à relever que "le projet de statut... aurait pour conséquence de soumettre le Président de la République... à une responsabilité pénale différente du régime particulier de responsabilité pénale défini... par la Constitution dans... son article 68. Il n'est donc, en l'état, pas conforme auxdites dispositions constitutionnelles".

29. cf. : Code constitutionnel commenté et annoté de MM. de Villiers et Renoux, p. 520 et suiv. ; Traité de droit constitutionnel de MM. Louis Favoreu, Patrick Gaïa et autres, éd. 2000, p. 480, etc...

30. B. Genevois, RFD admin. 15 (4), juillet 1999, p. 717, déjà cité ; "La jurisprudence du Conseil constitutionnel - Principes directeurs", éd. STH, 1988.

31. cf. : CC, 16 janvier 1962, n° 62-181, Rec., p. 31 ; 8 juillet 1989, n° 89-258, DC, Rec., p. 48 ; 20 juillet 1988, n° 288-44, DC.

32. Georges Vedel : "Réflexions sur la singularité de la procédure devant le Conseil constitutionnel", Mélanges R. Perrot, 1995, p. 551 et "Pouvoirs", n° 92, p. 75.

33. Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux, Dalloz, 4 mars 1999, Les Petites Affiches, n° 187, 20 septembre 1999

François Robbe, Gazette du Palais, 12-16 novembre 1999, p. 4 et suivantes

Jacques Robert : "Le chef de l'Etat face aux juges", journal "La Croix", 9 août 2001.

34. cf. : M. Henri Dontenville : "De l'effet des décisions des juridictions constitutionnelles à l'égard des juridictions ordinaires en droit pénal français", in journées de la Société de la législation comparée", 1987, p. 431.

35. cf. : Henri Dontenville, article déjà cité

Thierry Renoux : "Le Conseil constitutionnel et l'autorité judiciaire", Paris ECONOMICA, 1984

Louis Favoreu et Loïc Philip : "Les grandes décisions du Conseil constitutionnel".

36. Voir aussi, dans le même sens, les arrêts cités par Louis Favoreu dans le Dalloz n° 33 de 2001 ("L'application de l'article 62, alinéa 2, de la Constitution par la Cour de cassation").

37. cf. : Louis Favoreu "Dualité ou unité de l'ordre juridique : Conseil constitutionnel et Conseil d'Etat participent-ils de deux ordres juridiques différents ?" in "Conseil constitutionnel et Conseil d'Etat" LGDJ, Montchrestien, Paris 1998, p. 145-191.

38. Ouvrage déjà cité, p. 31-32.

39. Actes du colloque de la Cour de cassation des 9 et 10 décembre 1994, p. 31.

40. Actes du colloque de la Cour de cassation des 9 et 10 décembre 1994, p. 31.

41. cf. aussi : L. Favoreu : "Du déni de justice en droit public français", Paris 1964.

42. E. Lambert : "Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme", Bruylant, éd. 1999 ; Jean-Pierre Marguenaud : "CEDH et droit privé. L'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit privé français", Documentation française 2001, pages 11 et suiv.

43. Ainsi que le relève le mémoire ampliatif, dans certains pays européens, c'est la Constitution qui reporte formellement après l'expiration du mandat présidentiel l'engagement éventuel de poursuites devant les juridictions ordinaires pour des crimes ou délits commis en dehors de l'exercice des fonctions de chef de l'Etat (cf. : article 49 de la Constitution grecque de 1975 et article 233 de la Constitution portugaise de 1982).

44. cf : Cass. Crim., 13 février 1975, Bull. n° 53 ; 24 octobre 1988, Bull. n° 359 ; 13 mars 1997, Bull. n° 105 ; 1er décembre 1998, Bull. n° 323 ; 23 mars 1999, Bull. n° 51 ; 26 janvier 2000, Bull. n° 44.

45. cf. : Dalloz 1993, jurisprudence, pages 261 et suiv. et "Droit pénal", mars 1993, p. 1.

46. cf. par ex. : arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme "Osman c/Royaume-Uni" du 28 octobre 1998 et "Tinnelly et Sons Ltd et autres" du 10 juillet 1998.

Mais voir aussi décision du Conseil constitutionnel lui-même du 9 avril 1996, affirmant "qu'il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes d'exercer un recours devant une juridiction".

47. Sur ce point, la Commission européenne des droits de l'homme avait admis, dans une décision du 18 décembre 1980 ("Crociani, Palmiotti, Tanassi, Lefèbvre d'Ovidio c/ Italie"), que la désignation des juges par le Parlement ne permettait pas, d'une manière générale, de mettre en doute l'impartialité d'un tribunal, au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme.

48. cf. : Serge Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale, Litec, éd. 2000, p. 145.

49. Toutefois, une tentative de solution à cette difficulté a été esquissée par Georges Vedel ("La compétence de la Haute Cour", Mélanges Magnol, p. 418), pour lequel la haute trahison "a pour effet de replacer le Président de la République sous un régime de responsabilité tant politique que pénale. Mais alors que l'appréciation de la responsabilité politique est, une fois la haute trahison constatée, absolument discrétionnaire, l'appréciation de la responsabilité pénale se fait dans le cadre des qualifications et des sanctions prévues par les lois en vigueur".

50. La proposition de loi constitutionnelle n° 3091 suggère que, pour les crimes et délits commis antérieurement ou au cours du mandat et qui sont sans lien avec l'exercice de ses fonctions, le Président de la République pourra être poursuivi devant les tribunaux ordinaires, mais après décision d'une "commission des requêtes", saisie par le Parquet ou le plaignant et composée comme la commission des requêtes devant la Cour de justice de la République.