Conclusions de M. de GOUTTES,

Premier avocat général

Le pourvoi qui vous est soumis aujourd'hui n'aurait pas existé si les textes constitutionnels et législatifs en la matière avaient été clairs.

Mais la Constitution n'est pas claire dans son article 68, en ce qui concerne le régime de la responsabilité pénale applicable au Président de la République pour les actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions, et le Code de procédure pénale ne contient aucune disposition sur la faculté d'entendre le chef de l'Etat en qualité de témoin.

De cette lacune, de cette "insoutenable légèreté des textes", viennent toutes les difficultés actuelles. De là les controverses doctrinales qui divisent les constitutionnalistes et les pénalistes. De là la décision interprétative contestée du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999. De là enfin le présent pourvoi, qui vient vous demander de donner votre propre interprétation d'une disposition de la Constitution, au risque, peut-être, de vous voir reprocher ensuite - une fois de plus - d'instaurer un "gouvernement des juges"...

Quel est en effet l'objet du pourvoi de M. Breisacher ?

En critiquant la décision d'incompétence des juges du fond tant pour procéder à l'audition demandée du Président de la République en qualité de témoin que pour le mettre en examen, ce pourvoi vous demande rien de moins que de contester la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 dont a fait application l'arrêt attaqué, par laquelle les juges constitutionnels ont donné leur interprétation de l'article 68 de la Constitution concernant la responsabilité pénale du Président de la République, alors qu'ils étaient saisis de la question de la compatibilité avec la Constitution de la ratification du traité portant statut de la Cour pénale internationale.

Cette question a donné lieu, comme vous le savez, à un débordement de commentaires dans la doctrine et dans la presse. On a parlé de conflit potentiel direct entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel, d'affrontement d'une gravité exceptionnelle entre l'autorité judiciaire suprême et l'autorité constitutionnelle suprême, de risque de substitution de la responsabilité pénale à la responsabilité politique du chef de l'Etat. La Constitution doit l'emporter sur le droit pénal, ont affirmé les uns. Le Conseil constitutionnel ne doit pas s'immiscer dans le droit pénal, ont répondu les autres.

En arrière plan, chacun peut comprendre que l'on assiste à une confrontation entre deux logiques : la logique pénale, d'une part, soucieuse de l'égalité de tous les citoyens devant la loi pénale, de la répression des infractions, de la protection des droits des victimes, et la logique constitutionnelle, d'autre part, attachée à la continuité de l'Etat, au principe de la séparation des pouvoirs, à la spécificité et à la dignité des fonctions du Président de la République, élu au suffrage universel direct par la volonté du peuple français, ainsi qu'à l'esprit de la Constitution de 1958.

Dans le vacarme d'arguments assénés dans un sens comme dans l'autre, il appartient à votre Assemblée plénière de se prononcer sereinement en droit, en opposant, serai-je tenté de dire, l'humilité et la rigueur de la démarche du juriste face aux surenchères politico-médiatiques - toutes tendances confondues - dont nous devons nous défier, et en considérant que le problème posé n'est pas seulement celui de la situation de l'actuel Président de la République, M. Jacques Chirac, même si votre décision est de nature à influer sur le sort de plusieurs affaires similaires en cours, mais qu'au-delà et de façon permanente, le problème est celui du degré de protection qu'il y a lieu d'accorder à la fonction de chef de l'Etat en général.

Peut-être une telle démarche de rigueur et de sagesse est-elle la voie la meilleure pour parvenir à dégager une solution équilibrée, qui réussisse à tenir compte à la fois des exigences constitutionnelles, des impératifs du droit pénal, mais aussi des obligations découlant de nos engagements internationaux, notamment de la Convention européenne des droits de l'homme.

Revenons donc à l'arrêt attaqué et au pourvoi lui-même :

L'arrêt de la 3ème chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris du 29 juin 2001 a été rendu dans le cadre de l'information suivie contre X... au tribunal de grande instance de Paris des chefs de favoritisme dans les marchés publics, détournements de fonds publics, abus de biens sociaux, prise ou conservation illégale d'intérêt, recel et complicité, concernant des irrégularités commises dans la passation de marchés publics de fournitures et de prestations de travaux d'imprimerie par la Société d'économie mixte parisienne de prestation dite "SEMPAP", dissoute le 22 juillet 1996, dont la ville de Paris, le département de Paris et d'autres sociétés d'économie mixte étaient actionnaires.

L'arrêt attaqué comporte deux parties :

- d'une part, il confirme l'ordonnance des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Paris (MM. André Riberolles et Marc Brisset-Foucault) en date du 14 décembre 2000, par laquelle ces juges se sont déclarés incompétents pour procéder à l'audition du Président de la République en qualité de témoin sur le fondement de l'article 82-1 du Code de procédure pénale, audition qui leur avait été demandée le 21 novembre 2000 par la partie civile, M. Michel Breisacher, autorisé à se constituer partie civile aux lieu et place de la ville de Paris par décision du tribunal administratif de Paris du 7 juillet 2000 ;

- d'autre part, il rejette la demande de mise en examen du Président de la République présentée ultérieurement par M. Breisacher devant la chambre de l'instruction le 14 mai 2001 sur le fondement des articles 82-1, 204 et 205 du Code de procédure pénale.

L'arrêt du 29 juin 2001 se présente ainsi comme un arrêt déclarant incompétente la juridiction d'instruction, et non pas comme un arrêt rendu sur une demande d'acte d'information, qui aurait relevé de l'appréciation souveraine des juridictions d'instruction (cf. : Cass. Crim., 25 mars 1977, Bull. Crim., n° 118).

Le mémoire ampliatif de Me Lesourd, pour M. Breisacher, dans son moyen unique en deux branches, ne critique la décision de la chambre de l'instruction qu'en ce qu'elle a confirmé la déclaration d'incompétence des juges d'instruction pour procéder à l'audition requise du Président de la République en qualité de témoin, mais il ne remet pas en cause expressément le rejet, par la chambre de l'instruction, de la demande ultérieure de mise en examen du chef de l'Etat, sans doute parce que les motifs de ce rejet lui ont paru suffisamment convaincants, à savoir :

sur le fondement de l'article 82-1 du Code de procédure pénale, une partie civile ne peut demander, sur la base d'une interprétation toute personnelle et d'affirmations péremptoires, qu'une personne qu'elle désigne nommément soit mise en examen par une juridiction d'instruction ; la chambre de l'instruction, saisie de l'appel d'une ordonnance d'incompétence, ne peut exercer à cette occasion le pouvoir qu'elle tient de l'article 204 du Code de procédure pénale, lequel ne s'applique qu'après règlement par les juges d'instruction de la procédure.

Si vous vous en teniez littéralement au moyen, et rien qu'au moyen, vous pourriez vous borner au seul problème du témoignage et répondre exclusivement à la question de savoir si, dans les circonstances de l'espèce, la demande d'audition du Président de la République en qualité de témoin était régulière au regard des articles 101 et 105 du Code de procédure pénale, ce qui ne soulèverait pas de grandes difficultés, compte tenu des éléments réunis dans le présent dossier.

Cependant, dans la mesure où la chambre de l'instruction a fondé sa décision sur le motif que la demande de M. Breisacher n'était pas en réalité une demande de recueil de "témoignage", mais une demande "d'interrogatoire" du chef de l'Etat, donc une mise en cause de sa responsabilité pénale, à laquelle s'opposent - selon elle - les textes constitutionnels et la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, et dans la mesure où le mémoire ampliatif critique lui-même cette décision du 22 janvier 1999, vous serez nécessairement conduits à vous prononcer aussi sur le problème des poursuites pénales contre le chef d'Etat ou de la mise en cause de sa responsabilité pénale.

Ainsi, deux questions successives sont posées par le présent pourvoi :

1 - le problème de l'audition du Président de la République en qualité de témoin ;

2 - le problème de la mise en cause de la responsabilité pénale du Président de la République pendant la durée de ses fonctions.

Au préalable, nous devons nous assurer que le pourvoi de M. Breisacher est bien recevable au regard des articles L. 2132-5 et L. 2132-7 du Code général des collectivités territoriales.

SUR LA RECEVABILITÉ DU POURVOI

Aux termes de l'article L. 2132-5 du Code général des collectivités territoriales :

"Tout contribuable inscrit au rôle de la commune a le droit d'exercer, tant en demande qu'en défense, à ses frais et risques, avec l'autorisation du tribunal administratif, les actions qu'il croit appartenir à la commune, et que celle-ci, préalablement appelée à en délibérer, a refusé ou négligé d'exercer".

M. Breisacher a bien respecté les prescriptions de ce premier texte, puisqu'il a été autorisé, par décision du tribunal administratif de Paris du 7 juillet 2000, à se constituer partie civile aux lieux et place de la ville de Paris.

Mais une autre disposition du même Code, l'article L. 2132-7, ajoute :

"Lorsqu'un jugement est intervenu, le contribuable ne peut se pourvoir en appel ou en cassation qu'en vertu d'une nouvelle autorisation".

Est-ce à dire que M. Breisacher devait solliciter une nouvelle autorisation du tribunal administratif pour interjeter appel de l'ordonnance des juges d'instruction, puis pour se pourvoir en cassation contre l'arrêt de la chambre de l'instruction ?

À défaut d'une telle autorisation, faudrait-il soulever d'office l'irrecevabilité du pourvoi en cassation, alors que cette question n'a été évoquée par personne ?

Je ne le pense pas, car l'interprétation raisonnable de l'article L. 2132-7 conduit à penser que, si ce texte a entendu exiger une nouvelle autorisation du tribunal administratif pour relever appel ou se pourvoir en cassation contre un jugement ou un arrêt rendu sur le fond ou mettant fin à la procédure, il n'a certainement pas voulu exiger une telle autorisation pour relever appel ou se pourvoir en cassation contre une ordonnance, un jugement ou un arrêt statuant seulement avant dire droit et ne mettant pas fin à la procédure comme en l'espèce. En effet, s'agissant en pareil cas de décisions de pure procédure pénale rendues en cours d'information, le tribunal administratif ne serait pas en mesure d'apprécier les chances de succès de l'appel ou du pourvoi en cassation. Exiger en ce cas une nouvelle autorisation du tribunal administratif serait à la fois inutile et générateur de retards incompatibles avec le respect des délais d'appel et de cassation en matière pénale. Cela reviendrait à paralyser le cours de l'information judiciaire et à subordonner entièrement le juge pénal au juge administratif.

La jurisprudence administrative en la matière ne semble d'ailleurs pas contredire cette analyse(1).

Quant à la jurisprudence de la Cour de cassation, il existe certes un arrêt de la chambre criminelle ("Gérard Gilbert", Bull. Crim. 1985, n° 1) qui a dit qu'un contribuable exerçant l'action appartenant à la commune était irrecevable à se pourvoir en cassation en l'absence d'une nouvelle autorisation du tribunal administratif, mais il s'agissait dans cette affaire d'un pourvoi contre un arrêt mettant fin à la procédure et d'un demandeur qui n'avait pas obtenu l'autorisation initiale d'agir, ce qui n'est pas le cas de M. Breisacher(2).

La recevabilité du pourvoi de M. Breisacher ne me paraît donc pas devoir être contestée dans le présent dossier.

PREMIÈRE PARTIE

Le PROBLÈME de l'AUDITION du PRÉSIDENT de la RÉPUBLIQUE EN QUALITÉ de TÉMOIN

La chambre de l'instruction de Paris a-t-elle retenu à juste titre l'incompétence des juges d'instruction pour procéder à l'audition demandée du Président de la République en qualité de témoin ?

Pour répondre à cette question, il convient d'examiner :

- d'une part, comment se pose le problème de principe de l'audition du Président de la République en qualité de témoin ;

- d'autre part, quels sont les motifs particuliers de l'espèce qui ont conduit la chambre de l'instruction à refuser la demande d'audition du Président de la République.

I - Le PROBLÈME de PRINCIPE de l'AUDITION du PRÉSIDENT de la RÉPUBLIQUE EN QUALITÉ de TÉMOIN

A - Force est de constater, tout d'abord, que l'audition comme témoin du Président de la République n'est réglée par aucun texte, ni dans la Constitution, ni dans le Code de procédure pénale.

Cette lacune est d'autant plus regrettable qu'à l'inverse, les témoignages des membres du Gouvernement ainsi que ceux des représentants des Etats étrangers sont, quant à eux, régis par les articles 652 et suivants du Code de procédure pénale :

selon les articles 652 à 655 du Code de procédure pénale, la comparution comme témoin du Premier ministre et des autres membres du Gouvernement exige l'autorisation préalable du Conseil des ministres ou, à défaut d'autorisation, le recueil de la déposition par écrit dans la demeure du témoin par le premier président de la cour d'appel ou par le président du tribunal de grande instance de la résidence du témoin ;

selon l'article 656 du Code de procédure pénale, la déposition écrite du représentant d'une puissance étrangère est demandée par l'entremise du ministre des affaires étrangères et, si elle est agréée, cette déposition est reçue par le premier président de la cour d'appel ou le magistrat qu'il aura délégué.

Par ailleurs, s'agissant des diplomates, l'article 31 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques précise que "l'agent diplomatique n'est pas obligé de donner son témoignage".

B - En présence de ce silence des textes, deux raisonnements peuvent être envisagés :

-- Selon une première analyse, vous pourriez considérer que, tant que les textes n'auront pas défini les conditions et les modalités de recueil du témoignage du Président de la République, son audition comme témoin devrait être exclue, étant donné, d'une part que cela reviendrait à placer le chef de l'Etat dans une situation moins protégée que les ministres et les représentants d'Etats étrangers, d'autre part que les mesures de contrainte et les sanctions pénales qui assortissent l'obligation de comparaître (cf. : article 109 du CPP et article 434-15-1 du Code pénal) sont incompatibles avec l'exercice des fonctions de Président de la République.

-- Mais il paraît plus cohérent d'admettre que, dès lors que les dispositions constitutionnelles ne s'opposent pas à l'audition du Président de la République en qualité de témoin à propos de faits sans lien avec l'exercice de ses fonctions, les règles générales de procédure pénale ont vocation à s'appliquer à une mesure, comme le simple témoignage, qui n'a d'autre objet que de demander à une personne extérieure et neutre d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité (articles 101 et suivants du CPP), à la condition toutefois que cette mesure n'affecte, ni le principe de la séparation des pouvoirs, ni la dignité de la fonction de chef de l'Etat(3).

- Cela signifie, d'une part, bien évidemment, que doivent être réunies alors les conditions générales habituelles de validité de l'audition des témoins : il faut notamment que cette audition soit nécessaire à la manifestation de la vérité et qu'elle ne dissimule pas une mise en cause déguisée de la responsabilité pénale de l'intéressé. Or nous verrons que c'est cette seconde condition qui fait principalement défaut dans la présente affaire.

- Cela signifie, d'autre part, que l'audition comme témoin du Président de la République ne doit pas porter atteinte à la dignité de la fonction de chef de l'Etat, élu au suffrage universel direct, ni au principe de la séparation des pouvoirs, ce qui entraîne trois conséquences principales :

1) en premier lieu, l'audition du Président de la République en qualité de témoin ne peut, d'évidence, concerner que des faits sans lien avec l'exercice de ses fonctions.

L'existence d'un lien avec l'exercice des fonctions de chef de l'Etat explique, par exemple, la réponse négative opposée en 1984 par le Président François Mitterrand lorsque la question lui avait été posée de l'audition (par une commission d'enquête parlementaire, de surcroît) de l'ancien Président de la République M. Valéry Giscard d'Estaing, au titre de l'instruction de l'affaire dite des "avions renifleurs" (Lettre de M. Mitterrand du 29 août 1984).

Plus anciennement, a été également cité en ce sens l'arrêt du 8 février 1898, par lequel la cour d'assises de la Seine avait approuvé le refus de l'ancien Président de la République, Casimir Perier, de témoigner lors du procès qui fut intenté contre Emile Zola après la publication de son célèbre "J'accuse", sur des faits dont il avait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions(4).

2) en deuxième lieu, l'audition du chef de l'Etat ne peut s'accompagner d'aucune mesure de contrainte, telles que celles envisagées par les articles 109 à 113 du Code de procédure pénale, ni de la sanction prévue par l'article 434-15-1 du Code pénal, mesures qui pourraient affecter la dignité de la fonction du Président de la République et le principe de la séparation des pouvoirs, voire celui de la continuité de l'Etat.

Le témoignage du Président de la République ne peut donc qu'être volontaire. Il implique son accord.

Or nous savons, à cet égard, que le Président Chirac a clairement manifesté, à plusieurs reprises, son refus de répondre à toute convocation des juges d'instruction pour une audition en qualité de témoin, en invoquant précisément les impératifs constitutionnels liés à la fonction du Président de la République, le principe de la séparation des pouvoirs et celui de la continuité de l'Etat.

3) en troisième lieu, il importe, pour les mêmes raisons, que l'audition du Président de la République soit effectuée dans des formes qui respectent la dignité et l'éminence des fonctions de chef d'Etat.

Il s'agit là d'un impératif qui procède tout à la fois de notre tradition républicaine, de la nature des missions confiées au Président de la République par la Constitution du 4 octobre 1958 (cf. notamment les articles 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 52, 64), mais aussi des exigences de cohésion de la Nation et de l'image de la France à l'étranger.

C'est pourquoi, dans l'attente de l'adoption de dispositions législatives spéciales particulièrement souhaitables à ce sujet, il convient d'approuver les auteurs(5) qui préconisent en l'état que toutes dispositions soient prises pour que le recueil du témoignage du Président de la République respecte pleinement la dignité de sa fonction, en s'inspirant par exemple des formes et modalités de recueil des témoignages prévues par l'article 654 du Code de procédure pénale pour les membres du Gouvernement (à savoir le recueil par écrit de la déposition dans la demeure du témoin par le premier président de la cour d'appel ou, si le témoin réside hors du chef-lieu de la Cour, par le président du tribunal de grande instance de sa résidence).

Telles étant rappelées, dans leur principe, les conditions et les limites du recueil du simple témoignage du Président de la République, quels sont maintenant les motifs particuliers de l'espèce qui ont conduit la chambre de l'instruction à approuver le refus de demande d'audition du Président de la République ?

II - LES MOTIFS de l'ESPÈCE JUSTIFIANT LE REFUS DE LA DEMANDE d'AUDITION du PRÉSIDENT de la RÉPUBLIQUE

A - Pour justifier le refus des juges d'instruction de procéder à l'audition du chef d'Etat comme témoin, telle que réclamée par M. Breisacher, l'arrêt attaqué de la chambre de l'instruction procède par un raisonnement en trois temps :

1) en premier lieu, il rappelle la définition du simple témoin selon les règles de procédure pénale : un témoin est une personne à l'encontre de laquelle il n'existe aucun indice indiquant qu'elle ait pu participer aux infractions objet de l'information, une personne extérieure et neutre par rapport aux faits au sujet desquels il lui est demandé d'apporter son concours à la justice, en vue de la manifestation de la vérité.

2) en deuxième lieu, l'arrêt attaqué constate qu'en l'espèce, la demande d'audition de M. Chirac ne correspond pas à celle d'un témoin, puisque la partie civile, M. Breisacher, demandait en réalité aux juges d'instruction de recueillir sous serment une déposition qui pouvait se retourner contre le Président de la République, sommé de s'expliquer sur son inertie face aux anomalies de la SEMPAP et de ses sociétés satellites, révélées par les rapports de l'Inspection générale de la ville de Paris. Il ne s'agissait donc pas, selon l'arrêt attaqué, de recueillir le "témoignage" du chef de l'Etat, mais bien de procéder à un "interrogatoire" portant sur son éventuelle participation aux faits qui se sont déroulés entre 1989 et 1995 à la SEMPAP, alors que M. Chirac était maire de Paris.

Ainsi que l'avaient souligné auparavant les juges d'instruction dans leur ordonnance du 14 décembre 2000, la demande d'audition était effectivement formulée dans des termes accusatoires tendant explicitement à la mise en cause pénale de M. Chirac.

Cette analyse est d'ailleurs pleinement corroborée par le fait que M. Breisacher lui-même, dans sa seconde demande présentée devant la chambre de l'instruction le 14 mai 2001, admet que l'audition de M. Chirac comme simple témoin n'est plus possible et sollicite sa mise en examen pour complicité par abstention de l'ensemble des délits dénoncés.

Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 105 du Code de procédure pénale, qui interdit l'audition comme simple témoin d'une personne contre laquelle il existe des indices graves et concordants d'avoir participé aux faits, les juges d'instruction se devaient, qu'il s'agisse du Président de la République ou de quiconque, de refuser la demande d'audition en qualité de témoin d'une personne contre laquelle existaient de tels indices.

Ce faisant, ce n'est pas le principe même de l'audition du Président de la République en tant que témoin qui a été proscrit par l'arrêt attaqué, mais la volonté de mettre en cause sa responsabilité pénale sous prétexte d'une demande d'audition comme témoin (cf. : rapport du procureur de la République de Paris du 2 juillet 2001 dans l'affaire dite des marchés du Conseil général d'Ile-de-France, page 2).

3) En troisième lieu, l'arrêt attaqué déduit logiquement de ces constatations que, s'agissant d'une véritable mise en cause de la responsabilité pénale du Président de la République, elle entre dans le champ d'application du considérant n° 16 de la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, - ce qui n'apparaît pas discutable en soi, indépendamment de la question de savoir quelle autorité il convient d'accorder à cette décision, question qui va faire l'objet de la seconde partie de mes conclusions.

En tant que tel, le raisonnement de la chambre de l'instruction suffit donc à justifier le refus de la demande d'audition de M. Chirac telle qu'elle avait été présentée par M. Breisacher.

B - Ce même raisonnement aurait d'ailleurs conduit à refuser, a fortiori, me semble-t-il, une demande d'audition de M. Chirac en qualité de "témoin assisté", si elle avait été formulée (ce qui n'a pas été le cas dans la requête de M. Breisacher).

En effet, outre l'obstacle tenant à l'absence de consentement du Président de la République à son audition - consentement qui est toujours nécessaire pour les raisons indiquées ci-dessus - le "témoin assisté" est, selon les dispositions des articles 113-1 à 113-8 du Code de procédure pénale, issues de la loi du 15 juin 2000, une personne contre laquelle il existe "des indices rendant vraisemblable qu'elle ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont le juge d'instruction est saisi" et il est une personne dont le statut, tout en participant encore par certains aspects de celui de simple témoin, le rapproche sur plusieurs autres points de celui de mis en examen(6) :

Ainsi, comme le relève la circulaire générale de la Chancellerie du 20 décembre 2000 (n° Crim-00-16/F 1 - 20-12-00, page 35), indépendamment des droits étendus proches de ceux du mis en examen dont il dispose, le "témoin assisté" est assimilé à une personne qui aurait été mise en examen pour l'application de l'article 105 du Code de procédure pénale relatif à la prohibition des mises en examen tardives, et il ne peut donc contester une mise en examen qui aurait été, selon lui, tardivement décidée par le juge (article 113-6, alinéa 2, du CPP).

De même, les règles édictées par l'article 652 du Code de procédure pénale pour l'audition comme témoins des membres du Gouvernement ne s'appliquent pas au "témoin assisté" (article 652, alinéa 3, du CPP). Les membres du Gouvernement peuvent donc être entendus comme "témoins assistés" sans autorisation préalable du Conseil des ministres, de la même façon qu'ils peuvent être mis en examen sans autorisation.

Enfin, le "témoin assisté", comme le mis en examen, ne prête pas serment (article 113-7 du CPP), contrairement à ce que prévoyaient les textes antérieurs.

Dans ces conditions, il me semble que le "témoin assisté", même si les dispositions du Code le concernant figurent à la section intitulée "Des auditions de témoins", s'apparente à une véritable "quasi-partie à la procédure d'instruction", selon l'expression de la circulaire de la Chancellerie précitée du 20 décembre 2000 (page 31), laquelle précise même que le juge peut entendre comme "témoin assisté" ou comme "mis en examen" une personne contre laquelle il existe des indices graves et concordants (page 28 de la circulaire).

En conclusion de cette première partie, il apparaît, dès lors, que même si l'on peut admettre dans le principe la possibilité d'entendre le Président de la République comme simple témoin lorsque sont réunies toutes les conditions que j'ai rappelées précédemment, c'est à bon droit que la chambre de l'instruction de Paris a approuvé en l'espèce le refus opposé par les juges d'instruction à la demande d'audition de M. Chirac telle qu'elle avait été formulée par M. Breisacher.

DEUXIÈME PARTIE

LE PROBLÈME de la MISE EN CAUSE DE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DU PRÉSIDENT de la RÉPUBLIQUE

Peut-on poursuivre pénalement le chef de l'Etat devant les juridictions de droit commun pendant la durée de son mandat pour des actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions ou avant le début de son mandat ? Un juge d'instruction peut-il en pareil cas continuer à informer contre lui ?

Tel est le problème posé à travers la question de l'interprétation de l'article 68 de la Constitution(7).

A - Malheureusement, le texte de l'article 68 ne fournit pas en lui-même de réponse claire, car sa rédaction est ambiguë et imprécise.

Que dit ce texte ?

"Le Président de la République n'est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions qu'en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de justice".

Tel qu'il est rédigé, ce texte prête à deux lectures :

- ou bien, selon une première approche littérale, on lit ensemble les deux phrases de l'article 68 comme liées entre elles et, en ce cas, l'article signifie que, pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions, le Président de la République n'est responsable qu'en cas de haute trahison et qu'il ne peut, à ce titre, être mis en accusation que par les deux Assemblées par un vote à la majorité absolue de ses membres et jugé par la Haute Cour de justice(8).

Mais, a contrario, pour les actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions, qu'ils aient été commis pendant ou avant la durée de son mandat, le Président de la République relèverait du droit commun et des juridictions ordinaires ;

- ou bien, selon une approche séparatiste, on lit séparément les deux phrases de l'article 68, et l'on considère que la seconde phrase pose un principe autonome de privilège de juridiction, selon lequel le Président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être poursuivi, pour les actes commis avant son élection ou en dehors de l'exercice de ses fonctions, que par décision des deux Assemblées statuant à la majorité absolue de ses membres, puis jugé par la Haute Cour de justice (comme pour le cas de haute trahison commise dans l'exercice de ses fonctions).

- ni dans l'histoire et la genèse des textes constitutionnels, qui ont beaucoup évolué depuis la 3ème République, sans que l'on puisse souscrire à la formule du professeur Guy Carcassonne affirmant, à l'appui de sa thèse séparatiste, que "la IIIème République affirme, la IVème confirme, la Vème corrobore"(9) ;

- ni dans les documents retraçant les rédactions successives de l'article 68 de la Constitution, qui ne constituent pas des "travaux préparatoires" au sens technique du terme, ainsi que l'ont relevé MM. Pierre Avril et Bruno Genevois(10), après les professeurs Vedel et Luchaire, de sorte que ces travaux ne peuvent être invoqués pour déterminer la volonté de l'auteur (un auteur qui ne peut être d'ailleurs, ici, que le peuple français lorsqu'il a adopté la Constitution) ;

- ni dans la doctrine constitutionnelle elle-même, qui, après avoir adhéré jusqu'en 1998 à la lecture unitaire de l'article 68 et à la thèse selon laquelle le chef de l'Etat ne devait pas bénéficier d'immunité pour les actes étrangers à l'exercice de ses fonctions(11), a perdu son unanimité lorsque le problème s'est posé concrètement avec la montée des affaires politico-judiciaires.

C - Depuis 1998, et surtout après la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999, les auteurs se sont en effet divisés en deux camps :

1) d'une part, les tenants de la lecture "unitaire" de l'article 68(12), selon lesquels la Constitution aurait entendu exclure tout privilège de juridiction du Président de la République pour les actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions ou avant son élection.

À l'appui de leur analyse, ces auteurs font valoir notamment :

- que telle était l'opinion unanime de la doctrine jusqu'en 1998 ;

- que dans un jugement du 3 décembre 1974, le tribunal correctionnel de Paris, tout en déboutant le demandeur, s'était reconnu compétent pour connaître des poursuites pénales exercées contre M. Valéry Giscard d'Estaing, Président de la République, pour des faits d'affichage illégal commis avant le début de son mandat (mais, dans cette affaire, la citation à comparaître avait été délivrée avant l'entrée en fonctions de M. Giscard d'Estaing et, par ailleurs, ce dernier n'avait pas contesté la compétence de la juridiction de droit commun, ainsi que l'avait relevé le jugement) ;

- que la jurisprudence de la Cour de cassation a elle-même évolué dans un sens similaire pour ce qui concerne les ministres relevant depuis 1993 de la Cour de justice de la République. En effet, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 26 juin 1995(13), que la compétence de la Cour de justice de la République "est limitée aux actes constituant des crimes ou délits commis par des ministres dans l'exercice de leurs fonctions ou qui ont un rapport direct avec la conduite des affaires de l'Etat relevant de leurs attributions, à l'exclusion des comportements concernant la vie privée ou des mandats électifs locaux" ;

- qu'enfin, et de manière générale, la responsabilité pénale des gouvernants apparaît d'autant plus nécessaire aujourd'hui qu'il n'existe plus de responsabilité politique ou de contrôle politique effectifs, y compris à l'égard de l'action du Président de la République(14).

2) d'autre part, les tenants de la lecture "séparatiste" des deux phrases de l'article 68(15), qui pensent que le privilège de juridiction prévu par la seconde phrase de cet article doit être étendu, pendant la durée du mandat, à tous les actes commis par le Président de la République en dehors de l'exercice de ses fonctions ou avant le début de son mandat.

Les arguments en faveur de cette thèse ont été abondamment analysés dans la doctrine et je les rappellerai brièvement :

a) Il s'agit d'abord du principe de la séparation des pouvoirs, affirmé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et l'article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790(16), qui fait obstacle à ce que le pouvoir judiciaire et les tribunaux puissent contrôler le Président de la République et s'immiscer dans le fonctionnement du pouvoir exécutif, sans que l'on puisse toujours discerner, à cet égard, les actes accomplis dans l'exercice ou hors l'exercice des fonctions présidentielles.

b) Il s'agit ensuite du principe de la continuité de l'Etat, dont le chef de l'Etat, élu au suffrage universel direct par la volonté du peuple français, a la charge en vertu de l'article 5 de la Constitution(15) et qui s'impose en raison même de l'importance des missions du Président de la République pour la vie de la Nation (cf. : notamment articles 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 52, 64 de la Constitution). On rappelle à ce sujet que le Président de la République est le garant de l'indépendance nationale et de l'intégrité du territoire, qu'il est le chef des armées, qu'il nomme aux emplois civils et militaires, qu'il a le droit de grâce, qu'il est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire et préside le Conseil supérieur de la magistrature, etc... Le chef de l'Etat ne pourrait plus exercer librement et sereinement ses fonctions, fait-on remarquer, s'il était mis à la merci de la moindre plainte ou constitution de partie civile, s'il était exposé à un harcèlement judiciaire de ses adversaires, et s'il devait toujours compter avec la menace d'une mise en examen pour un fait quelconque ne se rattachant pas à sa fonction de chef de l'Etat.

c) Il s'agit encore du respect de la dignité de la fonction présidentielle et de sa dimension symbolique au plan national et international, qui oblige à mettre son titulaire à l'abri de l'humiliation d'une mise en examen devant les tribunaux répressifs.

d) Ces considérations, ajoute-t-on, ne sauraient pour autant avoir pour effet de créer une immunité du Président de la République pendant la durée de son mandat pour les actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions ou avant son élection, dans la mesure où :

- d'une part, ces actes peuvent relever en principe de la procédure de mise en accusation devant la Haute Cour de justice, pendant la durée du mandat présidentiel ;

- d'autre part, ces actes pourront être poursuivis et jugés devant les juridictions pénales ordinaires après la fin du mandat, en admettant que la prescription de l'action publique ordinaire soit suspendue pendant la durée du mandat ;

- enfin, s'il s'agissait d'un crime particulièrement grave commis en dehors de l'exercice de ses fonctions, le Président de la République pourrait faire éventuellement l'objet de la procédure prévue par l'article 7, alinéa 4, de la Constitution, à savoir l'empêchement constaté par le Conseil constitutionnel.

e) Par ailleurs, toujours à l'appui du privilège de juridiction du chef de l'Etat pendant la durée de son mandat, sont également invoqués :

- la coutume internationale, qui fait bénéficier les chefs d'Etat en exercice d'une immunité générale s'opposant à ce qu'ils puissent faire l'objet de poursuites devant les juridictions pénales d'un autre Etat. L'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 13 mars 2001, concernant le colonel Kadhafi, est évidemment à rappeler à ce sujet, qui a déclaré "qu'en l'état du droit international, le crime dénoncé, quelle qu'en soit la gravité, (l'attentat commis contre le DC 10 de la Cie UTA) ne relevait pas des exceptions au principe de l'immunité de juridiction des chefs d'Etat étrangers en exercice" ;

- le droit diplomatique et les dispositions de l'article 31-1 de la convention de Vienne du 18 avril 1961, qui accordent aux diplomates eux-mêmes une immunité générale de juridiction pénale dans l'Etat accréditaire ;

- le droit comparé, qui révèle que la plupart des pays reconnaissent, d'une façon plus ou moins étendue, un privilège de juridiction à leurs chefs d'Etat. Selon MM. Guy Carcassonne et Louis Favoreu(17), l'Autriche, le Portugal, l'Islande, la Grèce, l'Allemagne ménagent tous un monopole parlementaire pour la mise en accusation du chef de l'Etat, et, dans certains Etats européens (Grèce, Portugal) la Constitution reporte après l'expiration du mandat présidentiel l'engagement éventuel de poursuites devant les juridictions ordinaires pour infractions commises en dehors de l'exercice des fonctions(18).

D - Face aux deux thèses en présence qui opposent les constitutionnalistes, M. Olivier Camy, dans son article sur "la controverse de l'article 68 - Aspects théologiques" (Revue de droit public, 2001, n° 3, pages 811 et suivantes) relève justement que "incapable de retrouver les fondements du droit, peu assurée de ses méthodes d'interprétation, minée par le soupçon que le droit ne serait que le travestissement de la politique, la doctrine s'est divisée à l'extrême et n'a pu jouer le rôle qu'elle s'était donné : déterminer la signification exacte de l'article 68", tout simplement parce que cette signification exacte n'existe pas, puisque c'est la Constitution elle-même qui est lacunaire sur ce point et qui ne permet pas d'apporter une réponse.

L'on s'est trouvé, en quelque sorte, dans l'hypothèse prévue par H. Kelsen(19) et rappelée par Olivier Camy, dans laquelle le constituant a "omis de poser une règle sur un point qu'il aurait dû régler, pour qu'il soit seulement possible, techniquement parlant, d'appliquer la loi".

Pour sortir de cette situation, la véritable solution aurait été et demeure une révision de l'article 68 de la Constitution.

Mais à défaut d'une telle révision, on peut comprendre que le Conseil constitutionnel, en présence de cette lacune de la Constitution et des divisions de la doctrine, ait souhaité lui-même exprimer sa voix et donner son interprétation de l'article 68. N'est-t-il pas, après tout, l'organe le mieux placé pour le faire ?

Cette interprétation, le Conseil constitutionnel l'a donnée, il est vrai, d'une façon inattendue, en profitant de l'examen de la conformité à la Constitution du traité de Rome instituant la Cour pénale internationale.

E - Constatant, en effet, que l'article 27 du statut de la Cour pénale internationale excluait toute immunité ou exonération de la responsabilité pénale des chefs d'Etat ou de Gouvernement pour les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision n° 98-408, DC du 22 janvier 1999, dit que l'article 27 de ce statut était contraire au régime particulier de responsabilité institué notamment par l'article 68 de la Constitution, en énonçant le considérant suivant : "Considérant qu'il résulte de l'article 68 de la Constitution que le Président de la République, pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions et hors le cas de haute trahison, bénéficie d'une immunité (cette première partie du considérant ne prête pas à discussion) ; qu'au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice, selon les modalités fixées par le même article".

C'est cette seconde partie du considérant qui, se ralliant ouvertement à la thèse de la lecture séparée des deux phrases de l'article 68 et à une conception extensive du privilège de juridiction présidentiel, a suscité évidemment une vive controverse, dans laquelle se sont affrontés à nouveau les tenants des deux thèses en présence, dont j'ai déjà évoqué les principaux arguments respectifs(20).

F - Pour mieux préciser encore la portée de sa décision du 22 janvier 1999, le Conseil constitutionnel a pris soin de préciser, dans un communiqué du 10 octobre 2000, que le statut pénal du Président de la République ne lui confère "pas une immunité pénale mais un privilège de juridiction pendant la durée du mandat", qui ne lui permet d'être poursuivi que devant la Haute Cour de justice. À la lumière de ce communiqué, il apparaît donc :

d'une part, que si le chef de l'Etat ne peut être jugé que devant la Haute Cour de justice, il peut répondre devant cette juridiction de deux types d'infractions : des actes commis dans l'exercice de ses fonctions et qualifiables de haute trahison, mais aussi des actes détachables des fonctions commis pendant son mandat ou, s'ils ne sont pas déjà prescrits, antérieurement à ce mandat ;

d'autre part, que si toute poursuite devant les juridictions pénales ordinaires est suspendue pendant le mandat, il y aura retour à la compétence juridictionnelle de droit commun après la fin du mandat.

Ainsi se présente la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 sur laquelle s'est fondé l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris.

Comme on le voit, on est passé de la protection pénale du chef de l'Etat à raison de la nature de ses fonctions présidentielles à une protection pénale du chef de l'Etat à raison de son mandat présidentiel et pendant toute la durée de ce mandat.

Il est hors de doute que cette décision est novatrice et audacieuse et que, selon l'expression du Doyen Vedel(21), le Conseil constitutionnel a préféré à une "version littérale" du texte constitutionnel une "lecture discrètement constructive", destinée à assurer la protection du mandat conféré au Président de la République par un vote au suffrage universel, au nom des exigences de la "séparation des pouvoirs", affirmée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de la "continuité de l'Etat", dont le Président de la République a la charge en vertu de l'article 5 de la Constitution, et du respect nécessaire de la dignité de la fonction présidentielle.

Il n'est pas douteux, non plus, que cette décision laisse bien des points dans l'ombre et des incertitudes : en disant que, pendant la durée de ses fonctions, la responsabilité du Président de la République ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice "selon les modalités fixées par l'article 68" (ce qui renvoit au cas de haute trahison, selon la première phrase de l'article 68), le Conseil constitutionnel a-t-il voulu indiquer que les actes détachables des fonctions présidentielles devraient être poursuivis, pendant la durée du mandat, sous la qualification de haute trahison ? Doit-on comprendre que les poursuites sous une autre qualification que celle de haute trahison devant les juridictions pénales de droit commun seraient suspendues jusqu'à l'expiration du mandat présidentiel, la victime pouvant seulement exercer son action devant la juridiction civile compétente ? Par ailleurs, quel sort devra-t-on réserver aux procédures déjà engagées devant les juridictions de droit commun avant l'élection présidentielle et n'ayant pas fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée ? Devront-elles être transférées à la Haute Cour de justice ? Qu'en sera-t-il en outre pour les procédures engagées devant la Haute Cour et qui n'auront pas abouti avant la fin du mandat présidentiel ? Devront-elles être continuées devant la Haute Cour ? Quel sera le régime de la prescription ?

G - Néanmoins, si audacieuse et novatrice soit la décision du 22 janvier 1999, si complexe soit-elle dans ses effets, l'interprétation du Conseil constitutionnel peut-elle être remise en cause par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation ?

-- À première vue, l'article 62, alinéa 2, de la Constitution paraît y faire obstacle, aux termes duquel les décisions du Conseil constitutionnel "s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles".

Le Conseil constitutionnel lui-même a d'ailleurs précisé, dans deux de ses décisions (CC, n° 62-18, L. du 16 janvier 1962, Rec., p. 31 et n° 89-258, DC du 8 juillet,1989, Rec., p. 48) que l'autorité de ses décisions ne se limite pas à leur dispositif, mais s'applique à ceux des motifs "qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même".

Par la suite, le Conseil constitutionnel a cependant apporté une atténuation à ces principes, en ajoutant, dans une décision n° 88-244, DC du 20 juillet, 1988 (Rec., p. 119), que l'autorité de chose jugée attachée à ses décisions "est limitée à la déclaration d'inconstitutionnalité visant certaines dispositions de la loi déférée et qu'elle ne peut être utilement invoquée à l'encontre d'une autre loi, conçue d'ailleurs en termes différents".

-- Tenant compte de cette doctrine du Conseil constitutionnel, le mémoire ampliatif de M. Breisacher critique, à travers l'arrêt confirmatif de la chambre de l'instruction, le considérant n° 16 de la décision du 22 janvier 1999, en l'attaquant sur trois fronts :

Selon M. Breisacher, cette partie de la décision serait :

- un simple "obiter dictum", non nécessaire au soutien de la décision, (première branche du moyen) ;

- une disposition dénuée de l'autorité de chose jugée dans notre affaire (première branche du moyen) ;

- une disposition qui violerait le principe constitutionnel de l'égalité des citoyens devant la loi (seconde branche du moyen).

Examinons chacun de ces griefs, en commençant par le troisième, qui soulève le moins de difficultés.

I - Le CONSIDÉRANT n° 16 de la DÉCISION du CONSEIL CONSTITUTIONNEL et l'ARRÊT ATTAQUÉ de la CHAMBRE de l'INSTRUCTION ONT-ILS VIOLÉ le PRINCIPE de l'ÉGALITÉ des CITOYENS DEVANT LA LOI ?

I - 1 - Selon le mémoire ampliatif de M. Breisacher, en faisant application en la cause du considérant n° 16 et en interprétant extensivement le privilège de juridiction du chef de l'Etat, les juges d'instruction et la chambre de l'instruction auraient méconnu le principe de l'égalité des citoyens devant la loi.

En effet, note la partie civile, le principe de l'égalité des citoyens devant la loi est un principe constitutionnel, à portée générale, proclamé depuis la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789(22), et toute dérogation à ce principe, spécialement lorsqu'il s'agit de l'égalité devant la loi pénale, doit faire l'objet d'une interprétation stricte.

À l'appui de cette analyse, il est rappelé que, pour les ministres relevant de la Cour de justice de la République, la Cour de cassation interprète aujourd'hui restrictivement leur privilège de juridiction et considère que la compétence de la Cour de justice de la République est limitée aux crimes et délits commis par des ministres dans l'exercice de leurs fonctions, à l'exclusion des comportements concernant la vie privée(23). Peut-on alors admettre, écrit le mémoire ampliatif, que le chef du Gouvernement puisse lui-même être poursuivi pour des faits antérieurs à sa nomination, mais pas le chef de l'Etat ?

I - 2 - Cette argumentation, si impressionnante soit-elle, ne peut pas entraîner notre conviction :

Outre le fait que l'on ne peut pas assimiler totalement la protection de la fonction de Président de la République à la protection de la fonction du chef du Gouvernement (cf. : articles 5, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 64, etc... de la Constitution), l'analyse de la doctrine et de la jurisprudence constitutionnelle(24) nous révèle que, selon un considérant désormais classique du Conseil constitutionnel(25) et du Conseil l'Etat, le principe d'égalité "ne s'oppose, ni à ce que le législateur règle de façons différentes des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi".

Or le privilège de juridiction reconnu par le Conseil constitutionnel au chef de l'Etat pendant la durée de son mandat, qui n'a d'ailleurs qu'un caractère temporaire, répond bien à chacune de ces conditions :

a) D'une part, c'est bien dans une situation éminemment distincte de celle des autres citoyens que se trouve placé le Président de la République, de par la volonté des français et de la Constitution, en raison même de la nature de sa fonction. Il est donc normal que le Conseil constitutionnel ait réglé différemment sa situation pénale par rapport à celle des autres citoyens. À situations différentes, règles différentes. Le raisonnement contraire reviendrait à contester aussi l'ensemble des autres immunités et privilèges de juridiction dont bénéficient, par exemple, les membres du Gouvernement (compétence exclusive de la Cour de justice de la République pour les crimes et délits accomplis dans l'exercice de leurs fonctions), les parlementaires (article 26 de la Constitution, loi constitutionnelle du 4 août 1995) ou les diplomates (article 31-1 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques).

b) D'autre part, c'est bien à une exigence d'intérêt général que répond le privilège de juridiction reconnu au Président de la République : celle qui s'attache à la continuité de l'Etat, à la dignité de la fonction présidentielle et au principe de la séparation des pouvoirs. Il ne faut pas oublier à cet égard que l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, après avoir proclamé l'égalité entre les hommes, a ajouté que "l'utilité commune" pouvait fonder des "distinctions sociales".(26)

c) Enfin la différence de régime est évidemment en rapport avec l'objet de la disposition constitutionnelle qui l'établit, à savoir le statut pénal du Président de la République et le domaine de compétence de la Haute Cour de justice.

II - Le CONSIDÉRANT n° 16 de la DÉCISION du CONSEIL CONSTITUTIONNEL du 22 JANVIER 1999 EST-IL un SIMPLE "OBITER DICTUM" ?

II - 1 - Aux yeux de M. Breisacher et de certains auteurs, le considérant n° 16 ne serait qu'un "obiter dictum", c'est-à-dire un motif incident non nécessaire à la résolution de la question posée (la compatibilité du traité instituant la Cour pénale internationale avec la Constitution), un motif qui ne serait ni le soutien, ni le fondement du dispositif et, à ce titre, sans portée juridique réelle.

Autrement dit, le Conseil constitutionnel aurait statué en quelque sorte "ultra petita" et répondu à une question qu'on ne lui posait pas, ainsi que le feraient apparaître d'ailleurs les termes "au surplus" figurant au début de la phrase litigieuse. (cf. : notamment François Luchaire, Rev. droit public, 1999, p. 457 ; Philippe Chrestia, note Dalloz 1999, jurisprudence, p. 287 ; Olivier Duhamel, journal "Le Monde", 26 janvier 1999).

II - 2 - Partageant la manière de voir exprimée par M. Bruno Genevois dans la revue française de droit administratif(27), je ne pense pas que ce grief soit fondé :

a) D'une part, au plan rédactionnel, dans la mesure où la terminologie du Conseil constitutionnel ne diffère pas de celle en usage au Conseil d'Etat, les termes généralement utilisés pour introduire un motif surabondant seraient "d'ailleurs" ou "au demeurant", tandis que les expressions "en outre" ou "au surplus" serviraient plutôt à introduire un motif "supplémentaire". À lui seul, ce premier argument, évoqué par M. Genevois, n'est sans doute pas déterminant.

b) D'autre part - et surtout -, quant au fond, lorsque le Conseil constitutionnel est saisi, sur le fondement de l'article 54 de la Constitution, de la question de la compatibilité d'un engagement international avec la Constitution, il est tenu de procéder à un examen exhaustif de la question et de rechercher si l'engagement international soumis à son examen ne compte aucune "clause contraire à la Constitution".

Afin d'éclairer les pouvoirs publics sur l'étendue de la révision constitutionnelle qui serait nécessaire, il est normal que le Conseil constitutionnel se montre très précis.

Dans le cas présent de la Cour pénale internationale, le Conseil constitutionnel devait se prononcer sur la compatibilité avec l'article 68 des poursuites susceptibles d'être engagées contre le Président de la République devant cette Cour internationale pour tous les crimes prévus par le traité de Rome du 18 juillet 1998 (génocides, crimes contre l'humanité, crimes de guerre, crimes d'agression), qu'ils aient été commis avant ou pendant le mandat présidentiel, dans l'exercice ou hors l'exercice des fonctions de chef de l'Etat.

Il n'avait donc pas à se borner à traiter de la question de tels crimes commis par le Président de la République dans l'exercice de ses fonctions. Il devait aussi régler le problème éventuel de poursuites engagées contre le chef de l'Etat pour des crimes de cette nature qu'il aurait pu commettre avant le début de son mandat ou en dehors de l'exercice de ses fonctions. L'élargissement de la notion de crime contre l'humanité à laquelle on assiste ces derniers temps, le caractère imprescriptible de tels crimes, la mise en cause de plus en plus fréquente des chefs de l'Etat dans le cadre de conflits internationaux contemporains, font que l'on ne peut plus regarder une telle hypothèse comme une pure hypothèse d'école.

En fonction d'une telle approche, M. Genevois note à juste titre que le Conseil constitutionnel, raisonnant de façon plus précise que ne l'avait fait le Conseil d'Etat dans son avis sur le même sujet du 29 février 1996(28), a retenu deux motifs de contrariété de l'article 27 du statut de la Cour pénale internationale par rapport à l'article 68 de la Constitution :

- D'un côté, une atteinte à l'immunité de fond, en ce sens que la responsabilité du chef de l'Etat pourrait être engagée pour des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions hors le cas de haute trahison ;

- D'un autre côté, une atteinte à l'immunité générale de procédure - ou, plus précisément, au privilège de juridiction - découlant de la compétence exclusive de la Haute Cour de justice pour tous les actes accomplis par le chef de l'Etat, y compris ceux commis en dehors de l'exercice de ses fonctions ou avant le début de son mandat.

La chose jugée par la décision du 22 janvier 1999 a donc impliqué que ce double obstacle soit levé par le pouvoir constituant avant l'introduction du traité dans l'ordre juridique interne, ce qui a été fait par la loi constitutionnelle n° 99-568 du 8 juillet 1999. Celle-ci, de façon très brève, s'est bornée à énoncer que "la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998" (article 53-2 nouveau de la Constitution), ce qui, au demeurant, ne permet pas de soutenir que le considérant sur le statut pénal du chef de l'Etat était limité dans le temps et qu'il aurait été en quelque sorte "purgé" par la révision ultérieure et la ratification du Traité.

Il nous apparaît donc, avec M. Genevois, que le considérant n° 16 en discussion ne peut pas être regardé comme un simple "obiter dictum" et qu'il y a bien eu chose jugée par le Conseil constitutionnel sur la question considérée qui lui était posée.

III - Le CONSIDÉRANT n° 16 de la DÉCISION du CONSEIL CONSTITUTIONNEL A-T-IL POUR VOUS AUTORITÉ DANS LA PRÉSENTE AFFAIRE ?

Il est utile de se référer ici à la doctrine constitutionnelle(29), et en particulier aux actes du colloque de la Cour de cassation des 9 et 10 décembre 1994 sur "la Cour de cassation et la Constitution de la République" (Presses universitaires d'Aix-Marseille), ainsi qu'aux articles que M. Bruno Genevois a consacrés à ce sujet(30).

Selon cette doctrine, la force obligatoire que vise l'article 62, alinéa 2, de la Constitution concerne les décisions du Conseil constitutionnel et non sa jurisprudence.

Les juridictions administratives et judiciaires sont tenues d'exécuter les décisions du Conseil constitutionnel si elles ont à appliquer le texte qui a donné lieu à vérification de conformité et à interprétation par le Conseil constitutionnel. En revanche, s'il s'agit de textes différents, il n'y a pas d'obligation d'appliquer la décision du Conseil constitutionnel, comme a eu l'occasion de le préciser le Conseil constitutionnel lui-même(31), tout en relevant cependant qu'aujourd'hui les juges administratifs et judiciaires suivent généralement l'interprétation du Conseil constitutionnel, même lorsqu'ils n'y sont pas tenus.

Il faut donc distinguer entre :

- l'autorité "obligatoire" de la "chose jugée", inscrite dans la Constitution, qui s'attache au texte sur lequel s'est prononcé le Conseil constitutionnel ;

- l'autorité "morale" ou "persuasive", mais non écrite, qui peut être reconnue à la "chose interprétée" par le Conseil constitutionnel ou à sa "jurisprudence".

III - 1 - S'agissant de l'autorité de la chose jugée par le Conseil constitutionnel, consacrée par l'article 62 de la Constitution, si elle s'impose "erga omnes" en ce qui concerne les textes mêmes dont la Haute instance a examiné la constitutionnalité, la doctrine considère qu'elle n'est que relative en ce qui concerne les autres textes, le Conseil constitutionnel, pas plus que toute autre juridiction, ne pouvant rendre "d'arrêts de règlement"(32).