COMM. 

COUR DE CASSATION 

Audience publique du 13 mars 2001 

M. DUMAS, président 

Pourvoi n° E 97-22.288 

Cassation 

Arrêt n° 538 F-D 

REPUBLIQUE FRANCAISE 

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : 

Sur le pourvoi formé par la société Etablissements Primi, société à responsabilité limitée dont le siège est ..., 

en cassation d'un arrêt rendu le 2 octobre 1997 par la cour d'appel de Montpellier (2e Chambre, Section A), au profit : 

1°/ de la société La Campauline, société à responsabilité limitée dont le siège est à ..., 

2°/ de M. Jean-Claude B., demeurant ..., 

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; 

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 30 janvier 2001, où étaient présents: M. Dumas, président, Mme Gueguen, conseiller référendaire rapporteur, M. Poullain, conseiller, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ; 

Sur le rapport de Mme Gueguen, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat de la société Etablissements Primi, de la SCP Vincent et Ohl, avocat de la société La Campauline et de M. Bigot, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; 

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la SARL Primi, qui exploitait depuis septembre 1991 un fonds de commerce d'assemblage de sandwichs, a, par acte sous seing privé du 25 février 1993, cédé son matériel et son fichier de clientèle pour un prix fixé à 150 000 francs à la SARL La Campauline, société en formation, représentée par M. B., futur gérant de celle-ci, et par M. S., associé; que la société La Campauline, qui a débuté l'exploitation de cette activité le 1 er mars 1993, a cessé celle-ci le 30 avril de la même année; qu'elle a alors immédiatement assigné la société Primi en annulation de la cession s'analysant comme une vente déguisée de fonds de commerce et a sollicité la restitution du prix de vente ; que, par jugement du 13 mars 1996, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la nullité de la vente et a condamné la société Primi à restituer le prix de vente contre restitution du fonds de commerce; que la société Primi a fait appel de cette décision en soulevant l'irrecevabilité de l'action de la société La Campauline, faute d'intérêt à agir en l'absence de reprise des engagements de MM. B. et S., et en faisant valoir, d'une part, que la nullité de la vente ne pouvait être prononcée en application de l'article 12 de la loi du 29 juin 1935 et, d'autre part, que le dépérissement du fonds de commerce faisait obstacle à la restitution du prix de vente contre la restitution de ce fonds ; 

Sur le premier moyen : 

Vu l'article 5, alinéa 2, de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 210-6 alinéa 2 du Code de commerce, ensemble les articles 26 du décret du 23 mars 1967 et 6 du décret du 23 juillet 1978 ; 

Attendu que pour décider que la société La Campauline était recevable à agir, la cour d'appel énonce que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que l'article 28 des statuts de celle-ci précisait que leur signature emporterait reprise des engagements qui seraient réputés avoir été souscrits dès l'origine ; 

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, portant pour chacun d'eux l'indication de l'engagement qui en résultait pour la société, avait été annexé aux statuts, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 

Et sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 12 de la loi du 29 juin 1935, devenu l'article L. 141-1 du Code de commerce ; 

Attendu que pour prononcer la nullité de la vente du 25 février 1993, la cour d'appel énonce que les mentions du chiffre d'affaires et du résultat relatif aux derniers exercices, prévues en cas de vente de fonds de commerce, ne figurent pas dans le protocole signé entre les parties, et que M. S. n'a reçu, avant la signature de celui-ci, que le projet de bilan au 30 novembre 1992; qu'elle ajoute, cependant, qu'il résulte des investigations de l'expert que les chiffres du projet de bilan clos le 30 novembre 1992, qui ont été communiqués aux acquéreurs, ont été confirmés dans le bilan définitif à cette date; qu'elle relève, néanmoins, que les dirigeants de la société La Campauline ne sont pas des professionnels de la comptabilité et que le montage a été établi par le frère du vendeur, expert-comptable; qu'elle en déduit, en conséquence, que l'omission des énonciations exigées par la loi a vicié le consentement de l'acquéreur et lui a occasionné un préjudice ; 

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, en quoi l'absence d'indication, dans l'acte constatant la cession du fonds, du chiffre d'affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition, s'il n'avait pas été exploité depuis plus de trois ans, et des bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps, avait vicié le consentement des acquéreurs compte tenu des éléments chiffrés dont ils disposaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; 

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 octobre 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 

Condamne la société La Campauline et M. B. aux dépens ; 

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la société La Campauline et de M. B. ; 

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille un. 

MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 538 (COMM) 

Moyens produits par la SCP BACHELLIER et POTIER DE LA VARDE, avocat aux Conseils pour la société Etablissements P. 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'action de la Société La Campauline aux fins d'annulation de la vente conclue le 25 février 1993. 

AUX MOTIFS PROPRES et ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la Société Primi reprochait à tort à Monsieur B. et à Monsieur S. d'avoir participé à l'acte litigieux du 25 février 1993 pour le compte de la Société La Campauline dans laquelle ils étaient respectivement gérant et associé et qui était en cours d'immatriculation, et soutenait également à tort que pour que l'acte sous seing privé du 25 février 1993 puisse engager la Société La Campauline, il aurait été nécessaire que cette dernière reprenne l'acte à son compte; que l'article 28 des statuts de la Société La Campauline précisait que: " la signature des statuts emportera pour la Société reprise des engagements qui seront réputés avoir été souscrits dès l'origine " ; que l'acte avait été stipulé au nom de Messieurs B. et S. représentant la Société La Campauline et que cette Société avait donc un intérêt légitime à agir et était recevable ; 


ALORS QUE la reprise des actes accomplis pour le compte d'une société en formation résulte soit de la signature des statuts à condition que soit annexé à ceux-ci un état de ces actes précisant pour chacun d'eux l'engagement qui en résulterait pour la société, soit d'un mandat donné avant l'immatriculation de la Société et déterminant les engagements à prendre dans leur nature et dans leurs modalités, soit enfin, après l'immatriculation, d'une décision prise à la majorité des associés; que dès lors en se bornant à énoncer, pour considérer que l'acte du 25 février 1993 avait été automatiquement repris par la Société La Campauline, que l'article 28 des statuts de celle-ci précisait que " la signature des statuts emportera pour la Société reprise des engagements qui seront réputés avoir été souscrits dès l'origine ", sans rechercher ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'état des actes accomplis pour le compte de la Société en formation était bien annexé à ces statuts, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 5 de la loi du 24 juillet 1966, 26 du décret du 23 mars 1967 et 6 du décret du 3 juillet 1978. 

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la nullité de la vente du 25 février 1993 en application de l'article 12 de la loi du 29 juin 1935 et condamné par conséquent la Société Primi à restituer à la Société La Campauline le prix de vente soit la somme de 150.000 Francs contre restitution du fonds de commerce ; 

AUX MOTIFS PROPRES QUE c'est à bon droit et à juste titre que les premiers juges par des motifs pertinents que la Cour adopte ont prononcé la nullité de la vente ainsi que la condamnation de la SARL Primi à restituer le prix de vente contre restitution du fonds de commerce; qu'ainsi, entérinant les conclusions de l'expert, ils ont relevé que la vente du fonds de commerce étant déguisée, les formalités relatives à ce type de vente n'ont pas été accomplies ; qu'en effet, les mentions du chiffre d'affaires et du résultat relatif aux derniers exercices prévus en cas de vente de fonds de commerce ne figurent pas dans le protocole signé entre les parties; que, d'une part, sur le plan de la forme, aucune mention n'est portée concernant les chiffres d'affaires et les résultats des trois dernières années dans le protocole établi par le comptable du vendeur et que d'autre part, Monsieur S. n'a reçu avant la signature du protocole que le projet de bilan au 30 novembre 1992; qu'ainsi il résulte des investigations de l'expert, que la SARL Primi a communiqué aux acquéreurs les chiffres de l'exercice clos le 30 novembre 1992 tels qu'ils résultaient du projet de bilan remis avant la signature du protocole et que les chiffres relatifs à ce document provisoire ont été confirmés dans le bilan officiel au 30 novembre 1992; qu'en conséquence, il est faux de prétendre comme le fait l'appelant que l'expert aurait relevé que les acquéreurs avaient eu connaissance des chiffres d'affaires et des bénéfices antérieurement réalisés; que la Cour relève en outre que les dirigeants de la Société LA Campauline ne sont pas des professionnels de la comptabilité et que dans le cas présent, le montage a été établi par l'expert comptable frère du vendeur; qu'en conséquence, l'omission des énonciations exigées par la loi a vicié le consentement de l'acquéreur et lui a occasionné un préiudice ; 

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la vente du fonds de commerce étant déguisée, les formalités relatives à ce type de vente n'ont pas été accomplies; qu'en effet les mentions du chiffre d'affaires et du résultat relatif aux trois derniers exercices prévues en cas de vente de fonds de commerce ne figurent pas dans le protocole signé entre les parties; qu'il est manifeste que la Société La Campauline n'avait aucun intérêt particulier à ce montage qui a été établi par l'expert comptable frère du vendeur ; que la responsabilité de la Société Primi apparaît donc entière et que c'est par conséquent à bon droit que la Société La Campauline demande l'annulation de la vente ainsi que la condamnation de la Société Primi à restituer le prix de vente contre restitution du fonds de commerce ;
ALORS QUE l'omission, dans un acte de cession de fonds de commerce, des mentions rendues obligatoires par l'article 12 de la loi du 29 juin 1935 n'entraîne la nullité de l'acte que si elle a été de nature à vicier le consentement de l'acquéreur ; que la Cour d'appel, après avoir constaté qu'il résultait des investigations de l'expert que les chiffres figurant dans le projet de bilan pour l'exercice clos le 30 novembre 1992 communiqué aux acquéreurs avant la signature du protocole du 25 février 1993 avaient été confirmés dans le bilan officiel pour cette période, s'est bornée à affirmer que l'omission des chiffres d'affaires et du résultat relatif aux derniers exercices avait vicié le consentement des acquéreurs sans expliquer comme elle y était invitée, en quoi ce consentement aurait été affecté, malgré les éléments d'appréciation dont ils disposaient, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 12 de la loi du 29 juin 1935.

ALORS, subsidiairement, QUE dans ses écritures d'appel, la Société Primi faisait valoir que l'irrégularité entachant le protocole du 25 février 1993 découlait de ce que la vente du fonds avait été déguisée dans le seul intérêt des acquéreurs et selon leur volonté déclarée, afin de bénéficier du régime de faveur accordé aux entreprises nouvelles, et que dès lors, l'adage "nemo auditur propriam turpitudinem allegans " interdisait à la Société La Campauline de se prévaloir de la nullité de l'acte (premières conclusions p.4 et 5) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'Appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 

ALORS, plus subsidiairement, QUE la Société Primi soutenait encore en cause d'appel que, soit que la turpitude de la Société La Campauline soit équivalente à celle de la Société Primi, soit qu'elle lui soit supérieure, la règle " in pari causa turpitudinis cessat repetitio " s'opposait à la répétition de la somme de 150.000 Francs à la Société La Campauline (premières conclusions p. 6) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen pourtant décisif, la Cour d'Appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et violé ainsi l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 

ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE lorsque la perte d'une chose remise en exécution d'un contrat nul rend impossible sa restitution en nature, il y a lieu d'ordonner la restitution en valeur; que la Cour d'Appel s'est bornée à ordonner la restitution du prix par la Société Primi contre la restitution du fonds de commerce sans rechercher, comme l'y invitaient les écritures de la Société Primi, si la disparition du fonds cédé ne rendait pas sa restitution impossible en nature et n'imposait pas de prononcer sa restitution par équivalent, pour une valeur à déterminer et n'a donc pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1234 du Code Civil.