B10 -
2
Mr Didier FAURY et Mr
Jean-Paul AYMAR Experts
Demandeur: 4
Défendeur: 5
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS
JUGEMENT PRONONCE LE 23 FEVRIER 2009
AUDIENCE SPECIALE
J2008006957
12/11/2008
RG 2008078679
ENTRE :
SOCIETE FREE – société par actions simplifiée –
RCS de PARIS 421 938 861 – siège social 8 rue de la Ville l’Evêque
75008 PARIS, prise en la personne de son Président, Monsieur Cyril
POIDATZ -
G PARTIE DEMANDERESSE assistée de Maîtres Didier THEOPHILE et
Cyril BONAN Avocats (du Cabinet DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER –
A.A.R.P.I.) et comparant par la SELARL CAMPANA RAVET ASSOCIES Avocats,
P209 -
ET :
1°) SOCIETE FRANCE TELECOM – société anonyme –
RCS de PARIS 380 129 866 – siège social 6 Place d’Alleray 75015 PARIS,
prise en la personne de son Président Directeur Général, Monsieur
Didier LOMBARD-
2°) SOCIETE ORANGE SPORTS – société anonyme – RCS de PARIS 433 739
018 – siège social 6 Place d’Alleray 75015 PARIS, prise en la personne
de son Président Directeur Général, Monsieur Xavier COUTURE-
PARTIES DEFENDERESSES assistées de Maître Hugues CALVET Avocat et
comparant par Maître Alain OLTRAMARE Avocat (AO) –
INTERVENANTE VOLONTAIRE : LA LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL,
association régie par la loi du 1er JUILLET 1901, siège social 6 rue
Léo Delibes 75116 PARIS, agissant poursuites et diligences de son
Président, Monsieur Frédéric THIRIEZ -
INTERVENANTE VOLONTAIRE assistée de Maître Jacques-Philippe GUNTHER
Avocat et comparant par la SCP BRODU CICUREL MEYNARD Avocats, P240 -
CAUSE JOINTE ET JUGEE
A :
12/11/2008
RG 2008079194
ENTRE : SOCIETE NEUF CEGETEL – société anonyme – RCS de NANTERRE B
414 946 194 – siège social 40-42 Quai du Point du Jour 92659 BOULOGNE
BILLANCOURT -
iée– RCS de PARIS 421 938 861 – siège social 8 rue de G PARTIE
DEMANDERESSE assistée de Maîtres Olivier FREGET (du Cabinet ALLEN &
OVERY) et Pierre-Olivier CHARTIER Avocats et comparant par Maître
Gilles HUVELIN Avocat, D1188 –
ET : 1°) SOCIETE FRANCE TELECOM – société anonyme – RCS de PARIS
380 129 866 – siège social 6 Place d’Alleray 75015 PARIS, prise en la
personne de son Président Directeur Général, Monsieur Didier LOMBARD-
2°) SOCIETE ORANGE SPORTS – société anonyme – RCS de PARIS 433 739
018 – siège social 6 Place d’Alleray 75015 PARIS, prise en la personne
de son Président Directeur Général, Monsieur Xavier COUTURE-
PARTIES DEFENDERESSES assistées de Maître Hugues CALVET Avocat et
comparant par Maître Alain OLTRAMARE Avocat (AO) –
INTERVENANTE VOLONTAIRE : LA LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL,
association régie par la loi du 1er JUILLET 1901, siège social 6 rue
Léo Delibes 75116 PARIS, agissant poursuites et diligences de son
Président, Monsieur Frédéric THIRIEZ -
INTERVENANTE VOLONTAIRE assistée de Maître Jacques-Philippe GUNTHER
Avocat et comparant par la SCP BRODU CICUREL MEYNARD Avocats, P240 -
APRES EN AVOIR DELIBERE
OBJET DU LITIGE :
FREE filiale à 100% du groupe Iliad est un opérateur de
communications électroniques. Elle commercialise depuis 2003 dans les
zones dégroupées des offres multiservices combinant l’accès à internet
haut débit, la téléphonie fixe illimitée par internet et des services
de télévision par ADSL. L’offre multiservices de FREE comprend les
services de télévision suivants : un bouquet de base de 150 chaînes
inclus dans le forfait, environ autant de chaînes disponibles en option
payante, dont 14 bouquets thématiques en option payante comprenant près
de 70 chaînes et des services payants de vidéo à la demande. Avec une
base d’abonnés proche de 4 millions depuis l’acquisition d’Alice en
juin 2008, Free est le second FAI (Fournisseur d’Accès internet) de
France avec environ 25% de parts de marché, derrière France Télécom.
NEUF CEGETEL est détenue depuis le 19 juin 2008 par SFR elle-même
filiale de Vivendi (56%) qui contrôle également Canal Plus, et Vodafone
(44%). Neuf Cegetel propose au public une offre d’accès internet haut
débit, concurrente de celle de France Télécom. Elle compte plus de 3,2
millions d’abonnés à son offre d’accès internet haut débit. Elle a
lancé une offre multiservices combinant l’accès à internet haut débit,
la téléphonie fixe, la télévision par ADSL et d’autres services à la
carte tels que depuis 2007 le service de téléchargement illimité de
musique et des services interactifs (audience des chaînes en temps
réel, guide des programmes TV, alertes, Media Center…). Les contenus
audiovisuels que NEUF CEGETEL propose au sein de son offre
multiservices couvrent : un bouquet de base de 75 chaînes inclus dans
l’abonnement, 11 bouquets en option payante offrant environ 80 chaînes,
9 chaînes en option payante et des services payants en abonnement ou
par acte de vidéo à la demande. FRANCE TELECOM est un opérateur de
communications électroniques. Elle commercialise ses offres de
téléphonie mobile, internet haut débit et télévision sous la marque
Orange qui est devenue en 2006 la marque unique du groupe. ORANGE
SPORTS, filiale de France TELECOM exploite et édite depuis 2007, des
services de communication audiovisuelle comprenant notamment la
conception, la production, la programmation et la diffusion d’émissions
de télévision. Elle édite en particulier le service Orange Sports Info
lancé en septembre 2007, ainsi que le service Orange Foot depuis aout
2008. Depuis juillet 2004 France TELECOM commercialise des offres
multiservices, dites multiplay, combinant un service d’accès internet
haut débit, de téléphonie illimitée et de télévision sur ADSL. L’offre
de télévision par ADSL de France TELECOM intègre : - un bouquet
propriétaire reprenant un certain nombre de services de télévision
linéaire, c’est à dire des chaînes classiques, inclues dans
l’abonnement, de l’ordre de 60 chaînes ou disponibles en option payante
(environ 46 chaînes), - un certain nombre de services non linéaires et
interactifs tels que le service de vidéo à la demande dénommé (24/24
Vidéo) donnant accès contre paiement à l’acte ou dans le cadre d’un
abonnement mensuel à une base de contenus cinématographiques et
audiovisuels et le service de télévision de rattrapage 24/24 TV
anciennement dénommé REWIND TV permettant de visionner en différé,
pendant une courte période suivant leur diffusion à l’antenne, certains
programmes de télévision, - des services innovants constitués d’un
ensemble indissociable de services linéaires, non linéaires et
interactifs, tel que le service Orange Foot. Pour mémoire, les services
de télévision classiques sont dits linéaires en ce qu’ils sont
constitués d’une suite ordonnée d’émissions destinée à être visionnée
simultanément par le public. Les services non- linéaires permettent au
consommateur d’avoir un rôle plus actif dans le choix des programmes
qu’il peut visionner au moment décidé par lui. FRANCE TELECOM a lancé
au mois de juillet 2008 une offre multiservices permettant l’accès à
des services de télévision numérique via le satellite. Ils couvrent
notamment un bouquet de base de 17 chaînes inclus dans l’abonnement,
des bouquets de chaînes disponibles en option payante, et le service
Orange Foot disponible en option payante. FRANCE TELECOM ayant
participé à l’appel de candidatures lancé par la Ligue de Football
Professionnel pour la retransmission des matchs de la ligue 1 de
football pour la période 2008-2012 s’est vue attribuer les droits
exclusifs sur trois des douze lots pour un montant annuel de 203
millions d’euros, le groupe Canal Plus ayant remporté les neufs autres
lots pour la somme de 465 millions d’euros par an. La LIGUE DE FOOTBALL
PROFESSIONNEL, ci-après la LFP, est une association régie par la loi du
1er juillet 1901. Par délégation de la Fédération Française de
Football, ci-après la FFF, la LFP exerce une mission de service public
et est notamment· chargée de la commercialisation des droits
d’exploitation audiovisuelle des compétions de la FFF. C’est à ce titre
que, le 6 février 2008, la LFP a attribué une partie des droits
d’exploitation audiovisuels de la ligue 1, pour les saisons 2008 à 2012
à la société France Telecom via sa filiale Orange France.
FREE avait assigné en référé d’heure à heure, le 25 juin 2008, FRANCE
TELECOM sur le fondement des articles 872 et 873 du Code de procédure
civile et des articles L. 122-1 du Code de la consommation et 1382 du
Code civil aux fins notamment de la voir condamnée sous astreinte de
200.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’ordonnance
de référé, à cesser la commercialisation de l’offre commerciale Orange
Foot.
NEUF CEGETEL était intervenue à titre principal à cette instance
en formulant des demandes identiques. La Ligue de Football
Professionnel était intervenue à cette instance au soutien de la
position de FRANCE TELECOM. Par une ordonnance de référé en date du 1er
juillet 2008, le Président du Tribunal de commerce de Paris a dit n’y
avoir lieu à référé. FREE et NEUF CEGETEL n’ont pas fait appel de
l’ordonnance.
C’est dans ces circonstances qu’est intervenue la présente instance.
PROCEDURE :
Par assignation à bref délai du 30 octobre 2008 (RG N°
2008078679), autorisée par une ordonnance du Président de ce tribunal
en date du 28 octobre 2008 et par conclusions du 7 janvier 2009, la
société FREE, dans le dernier état de ses écritures et déclarations,
demande au Tribunal de
Faire injonction à FRANCE TELECOM, sous astreinte de 200.000 euros par
jour de retard à compter du prononcé du jugement, de cesser de
subordonner l’abonnement à Orange Foot à la souscription d’un
abonnement internet haut débit Orange ;
En
tant que de besoin, donner acte à Free qu’elle est prête à se doter des
moyens techniques nécessaires à la diffusion de la chaîne Orange Foot
auprès de ses abonnés ADSL et à constituer un partenariat commercial
avec FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS pour promouvoir la
commercialisation de cette chaîne ;
Faire injonction à la société
FRANCE TELECOM, sous astreinte de 200.000 euros par jour de retard à
compter du prononcé du jugement, de diffuser dans les 48 heures suivant
le prononcé du jugement et pendant deux mois, un communiqué sur la page
d’accueil de son site internet www.Orange.fr situé au même endroit que
les publicités pour son offre Orange Foot, en lettres d’un demi
centimètre de hauteur, dont les termes seront les suivants : « Par
jugement du 2008, le Tribunal de commerce de Paris a enjoint à la
société France Télécom de cesser de subordonner l’accès à sa chaîne
Orange Foot à la souscription d’un abonnement internet haut débit
Orange, cette pratique étant constitutive de l’infraction pénale de
vente subordonnée » ; Faire injonction à FRANCE TELECOM, sous astreinte
de 200 000 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement,
d’adresser dans les 48 heures suivant le prononcé du jugement, un
courrier aux abonnés à l’offre Orange Foot reprenant les termes du
communiqué ci-dessus ; Désigner tel expert qu’il lui plaira, inscrit
sur les listes des experts judiciaires près la Cour d’appel de Paris,
lequel, après avoir convoqué les parties, s’être rendu en tous lieux,
s’être fait communiquer tous documents utiles et avoir entendu tous
sachants, aura pour mission de relever et d’évaluer les éléments du
préjudice commercial subi par Free du fait des pratiques de vente
subordonnée mises en œuvre par France Télécom ;
Dire que l’expert
devra rendre son rapport dans le délai de deux mois à compter de sa
désignation et que l’expertise sera effectuée aux frais de France
Télécom ; Condamner FRANCE TELECOM à verser à FREE la somme de 5 000
000 d’euros, sauf à parfaire ;
Déclarer le jugement à intervenir commun à FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS SA ;
Débouter FRANCE TELECOM, Orange Sports et la Ligue de Football Professionnel de l’intégralité de leurs demandes ;
Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.
Condamner
la société FRANCE TELECOM aux entiers dépens et à verser à la société
FREE la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du Code de
procédure civile.
Par assignation à bref délai du 31 octobre 2008 (RG N° 2008079194),
autorisée par une ordonnance du Président de ce tribunal en date du 30
octobre 2008 et par conclusions en réplique du 7 janvier 2009, la
société NEUF CEGETEL, dans le dernier état de ses écritures et
déclarations, demande au Tribunal de :
Faire injonction à FRANCE TELECOM, sous astreinte de 200.000 euros
par jour de retard à compter du prononcé du jugement, de cesser de
subordonner l’abonnement à Orange Foot à la souscription d’un
abonnement internet haut débit Orange ;
Autoriser NEUF CEGETEL à faire publier un communiqué reprenant des
extraits de son choix de la décision à intervenir, dans trois
quotidiens nationaux et le Journal L’Equipe, à hauteur de 6.000 € H.T
par publication et ce aux frais de FRANCE TELECOM;
Condamner
FRANCE TELECOM à faire publier ledit communiqué sur le site
www.orange.fr pendant une durée de quinze jours, sous astreinte de
30.000 € par jour de retard à compter de la demande de Neuf Cegetel ;
Autoriser NEUF CEGETEL à publier le même communiqué sur son site
internet pendant une durée de quinze jours ; Se réserver la liquidation
des astreintes ;
Nommer aux frais de FRANCE TELECOM, tel expert qu’il plaira au Tribunal avec notamment pour mission de :
Déterminer
le nombre d’abonnements à une offre d’accès internet Orange souscrits
en conséquence de la commercialisation illicite de l’offre Orange Foot,
déterminer le nombre de clients dont Neuf Cegetel a pu être privée du
fait de la commercialisation illicite de l’offre Orange Foot,
déterminer le caractère captif de la clientèle ainsi acquise par
Orange, déterminer le préjudice en résultant pour Neuf Cegetel,
notamment en termes de manque à gagner, dire que l’expert désigné
pourra s’attraire tout sapiteur de son choix , devra déposer son
rapport au greffe dans un délai de deux mois à compter de la date de la
consignation et qu’il référera à Monsieur le Juge chargé du contrôle
des expertises de toute difficulté qu’il pourrait rencontrer dans
l’exercice de sa mission ;
En toute hypothèse : Débouter FRANCE
TELECOM, Orange Sports et la Ligue de Football Professionnel de
l’intégralité de leurs demandes ; Ordonner l’exécution provisoire du
jugement à intervenir ;
Déclarer le jugement à intervenir commun à ORANGE SPORTS, en sa
qualité d’éditeur de la chaîne Orange Foot ; Condamner FRANCE TELECOM à
verser à Neuf Cegetel la somme de 30.000 € au titre de l’article 700 du
nouveau Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.
Les affaires ont été jointes à l’audience de mise en état du 12
novembre 2008.
Par conclusions en intervention volontaire des 12 novembre 2008, du 10
décembre 2008 et du 7 janvier 2009, la LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL,
demande au tribunal de juger recevable et bien fondée son intervention
volontaire, de faire droit aux demandes de la société France Télécom et
de rejeter purement et simplement les demandes des sociétés Free et
Neuf Cegetel et de les condamner aux entiers dépens.
Par
conclusions en défense et demande reconventionnelle du 10 décembre 2008
et par conclusions en duplique du 7 janvier 2009, la société France
TELECOM, et la société ORANGE SPORTS SA demandent au Tribunal :
Sur les demandes de FREE et de NEUF CEGETEL Débouter FREE et NEUF
CEGETEL de l’ensemble de leurs demandes ; dire qu’il n’y a lieu à
quelconque injonction de publication aux frais de FRANCE TELECOM et
ORANGE SPORTS et rejeter la demande d’exécution provisoire. Sur la
demande reconventionnelle de FRANCE TELECOM et d’ORANGE SPORTS,
condamner FREE et NEUF CEGETEL à payer chacune à France TELECOM et à
ORANGE SPORTS la somme de 30.000 euros sur le fondement des articles
32-1 du Code de procédure civile et 1382 du Code civil, en réparation
du préjudice subi du fait de la présente action abusive ; Sur l’article
700 du code de procédure civile, condamner FREE et NEUF CEGETEL à payer
chacune à FRANCE TELECOM et à ORANGE SPORTS la somme de 30.000 euros.
Après avoir entendu les parties lors l’audience collégiale du 7 janvier
2009, le tribunal a mis l’affaire en délibéré et indiqué que le
jugement correspondant serait prononcé le lundi 23 février à 13 h 45.
Le 14 janvier 2009, FREE et NEUF CEGETEL ont adressé au tribunal une
note en délibéré non sollicitée qui à ce titre a été écartée des débats
de même que les réponses que FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS et la
LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL ont adressées au tribunal en date
respectivement des 19 et 20 janvier 2009.
Le 5 février 2009, FREE et NEUF CEGETEL ont adressé au tribunal une
note en délibéré non sollicitée qui à ce titre a été écartée des débats
de même que les réponses que FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS et la
LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL ont adressées au tribunal en date du 9
février 2009.
LES MOYENS DES PARTIES :
A l'appui de ses demandes, FREE expose: L’Offre d’Orange Foot
avec un abonnement à une offre internet haut débit Orange est
caractéristique d’une vente subordonnée, constitutive de concurrence
déloyale, qui engage la responsabilité civile de FRANCE TELECOM. En
effet, elle subordonne l'accès à la chaine Orange Foot à la
souscription préalable d’une offre parfaitement distincte.
Les deux conditions d’une vente subordonnée sont réunies : (l) Orange
Foot est une chaîne de télévision distincte d’un abonnement à une offre
multiservices à internet haut débit et (2) on ne peut y souscrire qu’à
condition de s’abonner d’abord à une offre Orange.
Aucun motif légitime ne permet de justifier la vente subordonnée
orchestrée par France Telecom. La chaîne Orange Foot et les offres
internet haut débit d’Orange sont dissociables, constituent deux
produits distincts et non pas des produits complémentaires au sens de
l’article L.122-1 du Code de la consommation. Il convient de mettre fin
à l’Offre Orange Foot qui lui cause un préjudice considérable.
En réponse aux arguments de FRANCE TELECOM, elle précise tout d’abord
les enjeux :
1
- Il ne faut pas confondre les exclusivités de contenus acquises par un
éditeur de chaîne de télévision et la distribution exclusive d’une
chaîne de télévision subordonnée à un abonnement à internet. Le premier
type d’exclusivité, qui ne concerne pas cette affaire, tout à fait
habituel en télévision permet à un éditeur de différencier ses
programmes vis à vis des chaînes concurrentes. Le second type
d’exclusivité en revanche est inédit en France et nocif pour les
consommateurs.
2 - FREE ne se livre pas à des pratiques de ventes subordonnées illicites en proposant des offres multiservices.
Puis elle développe :
L’Offre Orange Foot est bien une vente subordonnée internet / télévision
A
- Orange Foot est diffusée par satellite dans certaines zones, c’est à
dire sans abonnement internet haut débit à Orange et est alors
considérée comme une chaîne de télévision payante.
B - Orange Foot
peut aussi être techniquement diffusée sur toute offre internet haut
débit. Il suffit de disposer d’un abonnement à une offre d’un
fournisseur d’accès à internet (FAI) quelconque pour recevoir cette
chaîne.
C - L’Offre Orange Foot ne forme pas un tout indissociable
avec un abonnement à une offre multiservices. L’existence d’offres
multiservices n’empêche nullement en effet de souscrire aujourd’hui
encore des abonnements individuels à chacun des services qui
constituent ces offres. Les offres multiservices ne sont régies par
aucun impératif technique.
D - Dès lors qu’elle constitue une
vente subordonnée, l’Offre Orange Foot ne peut être justifiée. France
Télécom ne peut parler à son propos d’un usage commercial puisque
précisément cette offre déroge à la norme du marché. Les conséquences
résultant d’une interdiction de l’Offre Orange Foot ne sont pas
catastrophiques comme le prétendent FRANCE TELECOM et la LIGUE DE
FOOTBALL PROFESSIONNEL. La chaine Orange Foot continuera à diffuser le
grand match du samedi soir, qui bénéficiera l’une plus grande
exposition et ce, au bénéfice des amateurs du football, des clubs et de
leurs sponsors, et de France Telecom qui bénéficiera de davantage de
revenus pour rentabiliser son investissement et de la Ligue.
NEUF CEGETEL reprend sensiblement les moyens et arguments exposés par FREE.
Elle ajoute :
1 - La décision N° 08-D-10 du Conseil de la Concurrence du 7 mai
2008 mise en avant par FRANCE TELECOM pour qualifier son Offre Orange
Foot de produit unique, est une décision d’irrecevabilité pour absence
d’éléments probants qui n’a pas, de ce fait, autorité de la chose
décidée.
2 - Il n’existe pas d’indissociabilité technique entre la chaine
de télévision Orange Foot et un accès internet haut débit d’Orange.
FRANCE TELECOM a créé une indissociabilité qui est pseudo-technique et
artificielle puisque l’offre est disponible via un accès filaire ADSL
ou câble ou même via le satellite seul.
3 - La vente subordonnée prohibée mise en place par FRANCE TELECOM
constitue un acte de concurrence déloyale au préjudice de NEUF CEGETEL.
La violation du droit de la consommation par un opérateur peut se
doubler d’un acte de concurrence déloyale dès lors que le comportement
prohibé lui permet d’acquérir une clientèle qui est détournée de ses
concurrents, lesquels, quant à eux, respectent la législation
applicable. FRANCE TELECOM ne vise qu’à recruter de nouveaux clients à
son offre d’accès internet haut débit, au détriment de ses concurrents,
dont Neuf Cegetel.
4 - L’exclusivité des droits de diffusion
acquis par FRANCE TELECOM (portant sur le match de football de ligue 1
du samedi soir) n’est pas une exclusivité visant une diffusion qui
devrait s’opérer via un accès internet haut débit. Aucun mode de
diffusion particulier (satellite, Adsl) ne lui est imposé par la Ligue
de Football Professionnel. Le fournisseur d’accès internet est
techniquement et juridiquement contraint d’exploiter les droits de
diffusion qu’il acquiert auprès des éditeurs de chaînes sur son réseau
de télécommunication et il ne peut donc proposer au public la
souscription d’abonnements aux chaînes de télévision indépendamment
d’un accès internet haut débit sur lequel transite le signal de la
chaîne avec laquelle il a contracté. Tandis que FRANCE TELECOM et sa
filiale ORANGE SPORTS sont éditeurs de la chaîne Orange Foot et
possèdent donc en tant que tels la totale maîtrise de son mode de
diffusion : internet, par satellite, etc …
En réponse aux arguments de France Telecom, elle précise :
1 - Pour que la qualification de vente subordonnée soit écartée, il
faut qu’elle ne soit pas susceptible de porter atteinte à l’intérêt du
consommateur, que celui-ci puisse se procurer sur le marché les biens
de manière séparée. La vente de France Telecom n’est pas une vente
groupée.
2 - France TELECOM, ORANGE SPORTS et la LIGUE DE FOOTBALL
PROFESSIONNEL tentent d’éluder le débat en avançant des arguments
invoquant la mise en péril du football français, de l’intérêt du
consommateur ou encore de l’ensemble du modèle économique du secteur de
l’internet haut débit. Si FRANCE TELECOM choisissait de mettre fin à la
situation dénoncée en rendant ainsi accessible Orange Foot à l’ensemble
du public, NEUF CEGETEL et l’ensemble des autres opérateurs pourraient
tout à fait proposer Orange Foot à leurs abonnés, sur leurs réseaux,
sans commercialiser eux mêmes cette chaine, ORANGE SPORTS conservant la
pleine maîtrise de la commercialisation des abonnements à sa chaîne de
télévision Orange Foot. FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS font valoir :
1 - Sa stratégie cherche à se différencier des concurrents FAI en
enrichissant les offres proposées aux consommateurs par des services
innovants à contenus attractifs. Elle entend remonter la chaîne de
valeur pour devenir un véritable acteur de la télévision payante
participant au financement de contenus audiovisuels et développant une
offre propre sur la base de contenus audiovisuels qu’elle maîtrise.
2
- L’Offre Orange Foot est une offre innovante constituée d’un ensemble
indissociable de services linéaires de télévision classiques, de
services non linéaires et de services interactifs. Il s’agit en réalité
d’un service audiovisuel complet centré autour d’un match diffusé en
direct et intégrant plusieurs services interactifs et non linéaires,
indissolublement liés. Orange foot ne peut être diffusée en dehors
d’une plateforme internet haut débit. Elle ne peut donc, d’un point de
vue technique, être rendue accessible en dehors d’un abonnement
internet haut débit intégrant une box et un décodeur. Le constat est
valable pour tous les clients qu’ils soient situés dans des zones
éligibles ou non à la télévision par ADSL.
3 - FREE et NEUF CEGETEL déforment à dessein la prohibition
énoncée à l’article L. 122-1 du Code de la consommation. Leurs
critiques ne relèvent nullement de la problématique des ventes liées,
mais visent en réalité à remettre en cause l’issue d’un appel d’offres
régulier. Toutes les offres de bouquets de chaine et des offres
multiservices commercialisées notamment par les demanderesses sont par
nature et par essence même des offres subordonnées.
4 - Les
éléments constitutifs de l’infraction visée à l’article L. 122-1 du
Code de la consommation ne sont pas réunis en l’espèce :
i) Les offres multiservices de FRANCE TELECOM à l’image de ceux
des autres fournisseurs d’accès à internet sont des produits uniques
ainsi que l’a constaté le Conseil de la concurrence dans sa décision N°
08·D·10 du 7 mai 2008,
ii) L’existence d’un produit unique exclut
toute qualification de vente liée. L’offre Orange foot est composée
d’un ensemble de services de télévision classiques dits linéaires
interactifs et non-linéaires qui sont totalement complémentaires et
forment un tout indissociable. Le caractère dissociable allégué par les
demanderesses est temporaire.
iii) Le service Orange Foot ne peut
être transporté par le satellite dans son intégralité en raison de
l’absence de voie de retour du satellite. Si France TELECOM concluait
avec n’importe quel autre FAI un accord de distribution de l’Offre
Orange Foot, ce dernier ne pourrait pas commercialiser ce service en
dehors de son offre d’accès à internet haut débit. iv) FREE et NEUF
CEGETEL ont pratiqué ces mêmes offres avec Sport + et Foot + qui selon
elles sont des chaînes de télévision distinctes de l’abonnement à
l’offre multiservices de FREE ou de NEUF CEGETEL et même pour Foot +
distincte également de l’abonnement à un bouquet payant et auxquelles
les amateurs de football ne peuvent accéder, notamment aux termes
particulièrement attractifs disponibles chez FREE, qu’après avoir non
seulement souscrit à une offre multiservices mais en plus à un bouquet
payant.
En réponse aux arguments de FREE et NEUF CEGETEL, FRANCE TELECOM et
ORANGE SPORTS précisent :
1 - La question posée au Tribunal de céans est celle de la
conformité avec l’article L. 122-1 du Code de la consommation, de la
commercialisation par FRANCE TELECOM du service Orange foot au sein de
ses abonnements à internet haut débit et plus généralement au sein de
ses offres multiservices.
2 - La vente par lots n’est prohibée que
si le consommateur se trouve dans l’impossibilité d’acheter séparément
auprès du même commerçant chacun des produits ou services distincts
regroupés. Elle est donc prohibée lorsqu’aucun des produits ou services
distincts composant le lot n’est accessible séparément. Or,
l’interdiction des ventes liées doit être appréciée dans la relation
entre un consommateur et un professionnel donné. Par conséquent, la
question de savoir si un produit ou service donné est disponible ou non
chez un autre professionnel n’a aucun impact sur la qualification de
vente liée. L’article L. 122-1 du Code de la consommation ne vise que
les offres par lesquelles un consommateur est contraint d’acheter
auprès d’un professionnel donné deux produits ou/et services distincts
que ce même professionnel ne propose pas de manière séparée au
consommateur.
3 - FREE et NEUF CEGETEL proposent des offres
présentant ces mêmes caractéristiques (NEUF Music), et la prétention de
FREE selon laquelle ses propres offres multiservices seraient conformes
à cette disposition pour la simple et bonne raison que tous les
services qu’elle comporte sont accessibles au consommateur auprès
d’autres opérateurs est totalement inopérante. Les demandes de FREE et
NEUF CEGETEL de distribuer Orange Foot leur permettront si elles sont
acceptées de subordonner l’accès au service Orange foot à l’abonnement
à leurs offres multiservices. La LIGUE de FOOTBALL PROFESSIONNEL fait
valoir :
1 – En intervenant volontairement à la présente instance,
elle ne vise qu’à défendre un modèle de commercialisation des droits de
ligue 1 ouvert le plus largement possible au stade de l’appel à
candidatures tout en prévoyant la possibilité, pour les gagnants, de
réserver à leurs abonnés le fruits de leurs investissements, c’est à
dire l’exclusivité.
2 - Elle rappelle que la commercialisation en
exclusivité des droits de ligue 1 est parfaitement licite, qu’elle n’a
pas pour mission d’organiser la diffusion des matchs de Ligue 1 auprès
de l’ensemble des téléspectateurs et que par l’appel à candidature
ouvert transparent et non discriminatoire organisé pour la
commercialisation des droits de Ligue 1, elle a souhaité ouvrir au plus
grand nombre d’opérateurs, et donc, indirectement, au plus grand nombre
de téléspectateurs l’accès à une partie des matchs de ligue 1.
3 -
Sur la dénaturation totale du grief de vente subordonnée par les
demanderesses et la réalité des offres ADLS multiservices, elle fait
observer qu’il est particulièrement étonnant que FREE et NEUF CEGETEL
fondent leurs demandes sur une disposition du Code de la consommation
visant, par définition à défendre l’intérêt des seuls consommateurs à
l’exclusion des professionnels et que les demanderesses procèdent à une
dénaturation complète du grief de vente subordonné. FREE et NEUF
CEGETEL tentent ainsi de démontrer que l’offre d’Orange Foot en
exclusivité sur Orange constituerait une vente subordonnée prohibée,
contrairement aux services disponibles au sein des offres ADSL
multiservices de FREE et du seul fait que ces derniers seraient à
l’inverse des matchs de ligue 1 disponibles auprès d’autres opérateurs.
Or, le fait qu’un consommateur puisse accéder à un service donné auprès
d’un autre fournisseur n’a strictement aucune incidence sur la
qualification de vente subordonnée. La vente subordonnée n’est ainsi
prohibée que si le consommateur ne peut acheter séparément auprès d’un
seul et même fournisseur les produits distincts concernés. La rareté du
produit convoité par le consommateur chez d’autres fournisseurs n’a
aucun impact sur la qualification de vente subordonnée. La prétendue
vente subordonnée alléguée par NEUF CEGETEL et FREE constitue une
modalité incontournable de toutes les offres de télévision payantes et
notamment de toutes les offres ADSL multiservices. L’objectif poursuivi
in fine par les deux demanderesses consiste purement et simplement à
reproduire à leur profit la prétendue vente subordonnée d’Orange en
subordonnant à leur tour l’accès aux matchs de Ligue 1 à un abonnement
préalable à leur offre ADSL.
4 - Les exclusivités sont parfaitement licites à tous les niveaux
de la chaîne de valeur du secteur de la télévision. En particulier en
matière de distribution de chaînes et ce, quelles que soient leurs
modalités techniques de diffusion (satellite. ADSL. câble.. ). Pour
France Télécom, la diffusion en exclusivité auprès de ses seuls abonnés
des droits était indispensable pour rentabiliser cet investissement.
SUR CE, LE TRIBUNAL :
Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la LIGUE de
FOOTBALL PROFESSIONNEL
Attendu que la LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL fonde son intervention
volontaire au soutien des prétentions des défenderesses sur les
dispositions des articles 330 et suivants du Code de procédure civile
qui précisent que l’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les
prétentions d’une autre partie et qu’elle est recevable si son auteur a
intérêt pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie,
Attendu que la LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL a attribué une partie
des droits d’exploitation audiovisuels de la ligue l, pour les saisons
2008-2012 à la société France Telecom, via sa filiale, Orange France,
que les demanderesses contestent la commercialisation de ces droits par
France TELECOM et ORANGE SPORTS, qu’elle a intérêt à intervenir à
l’instance pour assurer la continuité de leur exploitation et, partant,
la conservation des droits concédés aux défenderesses, Le tribunal dira
la LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL recevable en son intervention
volontaire,
Sur la demande en principal :
Sur la qualification de vente subordonnée,
Attendu que l’Offre Orange Foot de FRANCE TELECOM se présente comme
une offre audiovisuelle dédiée à la Ligue 1 de football, constituée
d’un ensemble de services linéaires de télévision classiques, services
non linéaires et services interactifs, qu’elle est proposée dans le
cadre du bouquet TV d’Orange en tant qu’option payante (6 € par mois),
que, selon FRANCE TELECOM, elle nécessite un accès internet haut débit,
et que FRANCE TELECOM ne la met à la disposition du consommateur que
s’il contracte un abonnement d’accès à internet haut débit Orange, et
que, s’il dispose d’un abonnement à un autre FAI, il est obligé de le
résilier, une ligne téléphonique ne pouvant acheminer plus d’une
transmission ADSL,
Attendu que FREE et NEUF CEGETEL soutiennent que cette offre constitue
une vente subordonnée prohibée par l’article L.122-1 du Code de la
consommation,
Attendu que l’article L.122-1 du Code de la Consommation dispose :
« Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou
la prestation d’un service, sauf motif légitime, et de subordonner la
vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat
concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de
subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à
l’achat d’un produit.»,
Attendu que cet article a pour objet de préserver la liberté de
contracter du consommateur, que s’il veut obtenir un bien ou un service
qu’il convoite, il ne soit pas obligé de se procurer un bien ou un
service qu’il n’aurait sans doute pas acheté, que ceci suppose donc que
l’on puisse acquérir séparément les deux biens ou services sur le
marché, Attendu en conséquence, qu’il convient de déterminer si les
deux éléments qui composent l’Offre Orange Foot peuvent être acquis
séparément sur le marché,
1-
Attendu que FRANCE TELECOM présente son Offre Orange Foot comme
constituée d’un ensemble indissociable de services linéaires de
télévision classiques, de services non linéaires et de services
interactifs, nécessitant un accès internet haut débit, et donc
indissociable de cet abonnement, et donc d’un abonnement d’accès à
internet haut débit Orange,
Qu’il résulte cependant des éléments soumis au tribunal que les matches
de la Ligue 1 peuvent être techniquement diffusés séparément des
services interactifs qui les accompagnent, que l’indissociabilité entre
un spectacle et des services interactifs est artificiellement
construite par FRANCE TELECOM pour son offre, que l’une peut être
parfaitement distribuée sans l’autre, que dans les zones non éligibles
à l’ADSL, le consommateur accède par satellite à la totalité des
services de télévision sans les services interactifs et que, d’autre
part, dans ces mêmes zones, l’Offre Orange Foot est actuellement
diffusée par satellite et non exclusivement par internet haut débit,
Que même si le raisonnement de FRANCE TELECOM relatif à
l’indissociabilité de l’Offre Orange Foot et d’un abonnement d’accès à
internet haut débit était retenu, l’indissociabilité avec un abonnement
d’accès à internet haut débit Orange n’est pas démontrée, que l’Offre
Orange Foot peut être techniquement diffusée sur toute offre internet
haut débit, qu’il suffit de disposer d’un abonnement à une offre d’un
fournisseur d’accès à internet (FAI) quelconque pour la recevoir,
2
- Attendu que le tribunal relève que l’Offre Orange Foot et
l’abonnement d’accès à internet haut débit Orange sont deux produits
distincts, d’une part, la diffusion d’un service de télévision de
matches de football et, d’autre part, un abonnement d’accès à internet
haut débit, que la chaîne Orange Foot est une chaine de télévision qui
peut faire l’objet d’une offre commerciale autonome distincte d’une
offre internet haut débit d’Orange, qu’il en est ainsi de toutes les
chaines de télévision transportées par FRANCE TELECOM,
3 - Attendu qu’il résulte de ces mêmes éléments qu’Orange Foot et
les offres multiservices d’Orange ne sont pas de même nature : l’une
est une chaîne de télévision, l’autre, un moyen de diffusion de
données, qu’ils ne sont pas destinés à remplir la même fonction, qu’ils
ne constituent donc pas des produits complémentaires au sens de
l’article L.122-1,
4 - Attendu que contrairement à ce qui est
allégué, l’Offre Orange Foot et l’abonnement internet haut débit
d’Orange ne constituent pas un produit unique, Que les offres
multiservices sont un regroupement d’offres dissociables, chacune
pouvant être proposée séparément ou regroupée différemment, qu’il
n’existe pas d’impératif technique, les régissant et les maintenant
liées, que l’existence d’offres multiservices n’empêche pas en effet de
souscrire aujourd’hui encore des abonnements individuels à chacun des
services qui constituent ces offres,
5 - Attendu que France TELECOM oppose à ses contradicteurs la
décision N° 08-D-10 du Conseil de la Concurrence du 7 mai 2008 mais que
celle-ci concernait un service différent, la télévision de rattrapage,
dans des zones limitées, que ce service était de plus gratuit, que le
Conseil de la Concurrence a été saisi sur un fondement différent de
celui de la présente instance qui se présente également dans des
conditions différentes, qu’en conséquence le tribunal n’en retiendra
pas les conclusions pour le présent raisonnement,
6 – Attendu qu’il apparait, au vu des déclarations de FREE et NEUF
CEGETEL, que ces sociétés pourraient aussi distribuer Orange Foot, que
FRANCE TELECOM pourrait trouver la rentabilisation de l’investissement
qu’elle va consentir annuellement pendant les années restant à courir,
dans une extension de son audience résultant d’une plus grande
distribution de son service linéaire de télévision des matchs de la
ligue 1 de football, En conclusion, attendu que pour bénéficier de
l’offre Orange Foot, il n’est pas contesté qu’il est nécessaire au
client de souscrire un abonnement haut débit internet Orange, que le
consommateur ne peut avoir accès à Orange Foot sans cet abonnement, et
que s’il dispose d’un abonnement à un autre FAI, il est obligé de
l’abandonner, que le consommateur est bien privé de sa liberté de
contracter et que les deux produits, distincts, dissociables et non
complémentaires, ne sont pas disponibles séparément sur le marché,
Le
tribunal dit que l’Offre Orange Foot en ce qu’elle conditionne
l’abonnement à la chaine Orange Foot à un abonnement internet Orange,
constitue une vente subordonnée, prohibée par l’article L.122-1 du Code
de la consommation, et fera droit à certaines des mesures sollicitées
en aménageant toutefois leur délai d’exécution pour tenir compte de
l’importance des moyens à mettre en œuvre pour ce faire,
Sur les mesures sollicitées
Le tribunal Fera injonction à FRANCE TELECOM, sous astreinte de 50.000
euros par jour de retard à compter du délai d’un mois à compter de la
signification du présent jugement, de cesser de subordonner
l’abonnement à Orange Foot à la souscription d’un abonnement internet
haut débit Orange,
Fera injonction à la société FRANCE TELECOM, de diffuser et pendant
deux mois, un communiqué sur la page d’accueil de son site internet
www.Orange.fr situé au même endroit que les publicités pour son offre
Orange Foot, dont les termes seront les suivants : « Par jugement du 23
février 2009, le Tribunal de commerce de Paris a enjoint à la société
France Télécom de cesser de subordonner l’accès à sa chaîne Orange Foot
à la souscription d’un abonnement internet haut débit Orange, cette
pratique étant constitutive d’une vente subordonnée interdite par la
loi.»,
Déboutera FREE et NEUF CEGETEL de leurs autres demandes de publication,
Sur la concurrence déloyale
Attendu que cette vente subordonnée permet à France TELECOM d’acquérir une clientèle qu’elle détourne de ses concurrents,
Attendu,
en effet, qu’en imposant aux amateurs de football de souscrire un
abonnement à internet Orange pour visionner la chaîne Orange Foot,
France TELECOM les contraint, s’ils sont déjà abonnés auprès d’un autre
FAI, à le quitter pour s’abonner à internet haut débit d’Orange, et
être ainsi en mesure de s’abonner à Orange Foot,
Attendu qu’en utilisant pour ce faire un système de vente, la
vente subordonnée, prohibée par l’article L.122-1 du Code de la
consommation, France TELECOM s’est rendue coupable d’actes de
concurrence déloyale, qu’il lui incombe de réparer le préjudice qu’elle
a causé aux demanderesses, Sur le préjudice
Attendu que le tribunal relève que ce préjudice est constitué par le
manque à gagner résultant pour FREE et NEUF CEGETEL du nombre
d’abonnements à une offre d’accès internet Orange en même temps qu’à
Orange Foot souscrits par désabonnement de leurs clients, et
accessoirement du nombre d’abonnements à une offre d’accès internet
Orange souscrits en conséquence de la commercialisation illicite de
l’offre Orange Foot et dont FREE et NEUF CEGETEL ont pu être privées de
ce fait,
Attendu qu’il s’estime insuffisamment éclairé pour se prononcer
sur le quantum de ce préjudice,
Le tribunal, avant dire droit sur le quantum de ce préjudice, désignera
un expert avec la mission de donner au tribunal des éléments pour le
déterminer à partir du nombre d’abonnements à une offre d’accès
internet Orange et à Orange Foot en même temps qu’à Orange Foot
souscrits par désabonnement de FREE et NEUF CEGETEL et accessoirement
du nombre d’abonnements à une offre d’accès internet Orange souscrits
en conséquence de la commercialisation illicite de l’offre Orange Foot
et dont FREE et Neuf Cegetel ont pu être privées de ce fait,
Attendu
que FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS et la LIGUE DE FOOTBALL
PROFESSIONNEL succombent, le tribunal les déboutera de leurs demandes
reconventionnelles,
Sur l'exécution provisoire :
Attendu que, vu la nature de l'affaire et les conséquences
irréversibles de certaines des mesures ordonnées alors que cette
décision est susceptible d’appel, le Tribunal ordonnera l'exécution
provisoire de ce jugement sauf pour ce qui concerne la mesure de
publication sur le site internet www.Orange.fr,
Sur l'application de l'article 700 du CPC :
Attendu que pour faire reconnaître leurs droits, FREE et NEUF
CEGETEL ont dû exposer des frais non compris dans les dépens qu'il
serait inéquitable de laisser à leur charge, le Tribunal condamnera
FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS à payer à chacune d’elles la somme de
30.000 € au titre de l'article 700 du CPC et déboutera FREE et NEUF
CEGETEL du surplus de leurs demandes,
Sur les dépens :
Attendu que les entiers dépens seront mis à la charge de FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS,
PAR CES MOTIFS :
Le Tribunal, statuant publiquement en premier ressort, par jugement contradictoire, causes jointes :
Dit la LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL recevable en son
intervention volontaire,
Fait injonction à la société FRANCE TELECOM, sous astreinte de 50.000
euros par jour de retard, pendant 3 mois, à compter du délai d’un mois
à compter de la signification du présent jugement, de cesser de
subordonner l’abonnement à Orange Foot à la souscription d’un
abonnement internet haut débit Orange, le Tribunal se réservant le
droit de liquider ladite astreinte,
Fait injonction à la société FRANCE TELECOM de diffuser pendant deux
mois un communiqué sur la page d’accueil de son site internet
www.Orange.fr situé au même endroit que les publicités pour son offre
Orange Foot, dont les termes seront les suivants :
«
Par jugement du 23 février 2009, le Tribunal de commerce de Paris a
enjoint à la société France Télécom de cesser de subordonner l’accès à
sa chaîne Orange Foot à la souscription d’un abonnement internet haut
débit Orange, cette pratique étant constitutive de vente subordonnée
interdite par la loi», Désigne le collège expertal suivant : Monsieur
Didier FAURY, demeurant 140 Boulevard Haussmann 75008 PARIS, et
Monsieur Jean-Paul AYMAR, demeurant 5 rue de Castiglione 75001 PARIS,
expert, avec la mission de donner au tribunal des éléments pour
déterminer le quantum du préjudice subi par FREE et NEUF CEGETEL, à
partir du nombre d’abonnements à une offre d’accès internet Orange en
même temps qu’à Orange Foot souscrits par désabonnement de FREE et NEUF
CEGETEL et plus généralement du nombre d’abonnements à une offre
d’accès internet Orange souscrits en conséquence de la
commercialisation illicite de l’offre Orange Foot et dont FREE et Neuf
Cegetel ont pu être privés de ce fait.
Dit que le collège expertal sera présidé par Monsieur Didier
FAURY.
Fixe à 10.000 € le montant de la provision à consigner par moitié par
les sociétés FREE et NEUF CEGETEL, avant le 23 MARS 2009, au Greffe de
ce Tribunal, par application des dispositions de l’article 269 du Code
de Procédure Civile.
Dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera
constaté que la désignation de l’expert est caduque (article 271 du
Code de Procédure Civile) et l’instance poursuivie.
Dit que dans les deux mois à compter de sa désignation, l’expert
indiquera au Greffe le montant de sa rémunération définitive prévisible
sous forme d’un budget prévisionnel afin que soit éventuellement
ordonnée la consignation d’une provision complémentaire dans les
conditions de l’article 280 du Code de Procédure Civile et qu’à défaut
d’une telle indication le Tribunal pourrait être amené à considérer que
le montant de la consignation initiale devra constituer la rémunération
définitive de l’expert.
Dit que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles,
le rapport de l’expert devra être déposé au Greffe dans un délai de 4
mois à compter de la consignation de la provision fixée ci-dessus et,
dans l’attente de ce dépôt, inscrit la cause au rôle des mesures
d’instruction.
Dit que le magistrat chargé du contrôle des mesures d’instruction
suivra l’exécution de la présente expertise.
Dit qu’en cas de difficulté rencontrée par l’expert dans
l’exécution de sa mission, il en sera référé au Juge chargé du contrôle
des mesures d’instruction.
Déboute les sociétés FREE et NEUF CEGETEL de leurs autres demandes de
publication,
Déboute les sociétés FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS et la LIGUE DE FOOTBALL PROFESSIONNEL de leurs demandes reconventionnelles,
Condamne les sociétés FRANCE TELECOM et ORANGE SPORTS à payer à
chacune des sociétés FREE et NEUF CEGETEL la somme de 30.000 € en
application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure
Civile et déboute les sociétés FREE et NEUF CEGETEL du surplus de leurs
demandes formées de ce chef ;
Dit les parties mal fondées en leurs demandes plus amples ou
contraires au dispositif du présent jugement, les en déboute
respectivement,
Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement à l’exception de la mesure de publication sur le site www.Orange.fr ;
Réserve les dépens.
Retenu et plaidé à l’Audience Publique où siégeaient Messieurs CHATIN, PIERRE et D’ARJUZON.
Délibéré par les mêmes magistrats et prononcé à l’Audience Publique où siégeaient :
Monsieur CHATIN, Président présidant l’audience,
Monsieur AUBERGER, Président,
Monsieur d’ARJUZON, Juge, assistés de Monsieur OLIVIERO, Greffier.
Les parties en ayant été préalablement avisées.
La minute du jugement est signée par le Président du délibéré et le Greffier.
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