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Mr C et Mr CH. c/ Ministère Public (mariage homosexuel - appel)
Cour d'appel
COUR D’APPEL DE BORDEAUX
SIXIÈME CHAMBRE CIVILE
ARRET DU: 19 AVRIL 2005
(Rédacteur: Franck LAFOSSAS, Président,)
N° de rôle 04/04683
Monsieur Stéphane C.
Monsieur Bertrand CH.
c/
LE MINISTÈRE PUBLIC
Nature de la décision AU FOND
Grosse délivrée le: 20 avril 2005
à: Avoués
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 juillet 2004 par le Tribunal de Grande
Instance de BORDEAUX (1ère Chambre Civile, RG n° 6427/2004) suivant déclaration
d’appel du 02 septembre 2004
APPELANTS:
Stéphane C.,
né le (anonymisé par Juritel) à (anonymisé par Juritel)
de nationalité Française
demeurant (anonymisé par Juritel)
(anonymisé par Juritel)
(anonymisé par Juritel)
Bertrand CH.
né le (anonymisé par Juritel) à (anonymisé par Juritel)
de nationalité Française
demeurant (anonymisé par Juritel)
(anonymisé par Juritel)
(anonymisé par Juritel)
représentés par la SCP GAUTIER & FONROUGE, avoué à la Cour, et assistés de Maître
Caroline MECARY (E.382), de Maître Yvan REDLER (P.129), et de Maître Emmanuel
PIERRAT (L.166), avocats au barreau de PARIS,
INTIMÉ:
LE MINISTÈRE PUBLIC
Représenté par Jacques DEFOS DU RAU, Avocat Général, entendu en ses observations,
COMPOSITION DE LA COUR:
L’affaire a été débattue le 16 mars 2005 en audience publique, devant la Cour
composée de:
Franck LAFOSSAS, Président,
Philippe GUENARD, Conseiller,
Philippe LEGRAS, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Josette della GIUSTINA
ARRET:
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe, les parties en
ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 al. 2 du ncpc.
Les faits:
Le 25 mai 2004 l’officier d’état civil de la commune de Bègles en Gironde (33) effectuait la
publication préalable au mariage annoncé de Stéphane, Simon, Pierre
C. et de Bertrand,
Jean-Luc, Pierre CH..
Les actes de naissance de chacun des deux intéressés mentionnaient un sexe masculin.
La compétence de l’officier d’état civil de Bègles résultait de leur domicile affirmé comme se
trouvant pour tous deux à (anonymisé par Juritel).
La preuve de ce domicile à Bègles ressortait du contrat de location d’un appartement à cette adresse
conclu avec Édith P. par Stéphane C. le 5janvier 2004 pour une durée indéterminée
et par l’attestation de ce dernier “sur l’honneur que Monsieur CH. Bertrand
demeure à mon adresse de Bègles (33) citée ci-dessus”.
Le 26 mai 2004 le procureur de la République de Bordeaux faisait notifier son opposition au
mariage en raison de l’identité de sexe.
Cette opposition était notifiée à l’officier d’état civil le 27 mai 2004, inscrite sur les registres de
l’état civil le 2 juin 2004.
Il s’avérait impossible de notifier à Bègles l’opposition à Stéphane
C. et à Bertrand CH., l’huissier constatant qu’aucun des deux n’y avait de domicile ou de résidence.
À leur domicile déclaré ne figurait qu’une boîte aux lettres au nom de Monsieur et Madame
P. Yannick et Édith. Cette dernière (signataire du contrat de bail justifiant le domicile)
déclarait connaître Stéphane C. mais qu’il n’avait jamais demeuré en ce lieu.
Aucun élément ne permettait d’y découvrir leur véritable domicile. Deux procès-verbaux en étaient
dressés en application de l’article 659 du nouveau code de procédure civile (n.c.p.c.) le 2juin 2004.
De l’enquête à laquelle le procureur de la République faisait procéder leur présence était découverte
à Saint-Aubin-du-Médoc (33).
Aucune demande de publication en vue de mariage n’avait été formulée auprès de la mairie de cette
ville.
Le lendemain 3 juin l’huissier instrumentaire notifiait l’opposition au mariage aux intéressés par
acte à mairie de Saint-Aubin-du-Médoc après avoir vérifié exact leur domicile en cette ville.
Il n’était pas demandé mainlevée de l’opposition.
Malgré l’opposition ainsi notifiée aux deux intéressés et à l’officier d’état civil de Bègles, ce dernier
dressait à leur égard le 5 juin 2004 à 1 i heures l’acte qualifié de mariage et qui est l’objet du présent
débat.
Cet acte est ainsi rédigé “ils ont déclaré l’un et l’autre vouloir se prendre pour époux”.
Procédure de première instance:
Le 11 juin 2004 le procureur de la République demandait au président du tribunal de grande
instance de Bordeaux l’autorisation de faire assigner Stéphane C. et Bertrand
CH. à jour fixe devant sa juridiction aux fins d’annulation de l’acte du 5juin 2004.
Cette autorisation était accordée le même jour pour le mardi 29 juin 2004, avec obligation
d’assigner avant le 18juin.
Le Ministère Public faisait procéder à cette assignation le 15 juin 2004 mais l’acte d’huissier ne
contenait pas, en pièces jointes, la requête et l’autorisation de jour fixe.
Une nouvelle demande d’autorisation était formulée au président du tribunal le 22 juin 2004,
l’autorisation était accordée le même jour pour le 29 juin (sans délai particulier pour ce faire) et une
nouvelle assignation était délivrée le 22juin, cette fois sans omission.
L’affaire était plaidée le 29 juin 2004 et par jugement rendu le 27
juillet 2004 l’acte du 5 juin 2004
était déclaré nul, le ministère public étant reçu dans son action.
Procédure d’appel:
Par acte remis au greffe de la Cour le 2 septembre 2004 Stéphane, Simon, Pierre
C. et
Bertrand, Jean-Luc, Pierre CH., se déclarant domiciliés à Saint-Aubin-du-Médoc (33)
et non pas à Bègles (33), ont relevé appel contre le ministère public pris en la personne du procureur
général près la cour d’appel de Bordeaux du jugement rendu à leur encontre le 27juillet 2004 par
le tribunal de grande instance de cette ville.
Les appelants précisent dans leurs conclusions signifiées le 3 janvier 2005 que la décision déférée
est critiquable et il est en conséquence demandé:
1) in limine litis
- d’annuler la décision déférée, le tribunal n’ayant été valablement saisi ni par l’assignation
du 15 juin 2004, violation de l’article 789 n.c.p.c., ni par celle du 22juin 2004,
constater que l’action du ministère public ne sollicite pas l’annulation sur le fondement
d’une incompétence territoriale de l’officier d’état civil ou d’une fraude à la loi,
constater que les cas de nullité à mariage auxquels se réfère le ministère public ne
contiennent pas de condition de différence de sexe,
en conséquence le déclarer irrecevable en sa demande de nullité pour défaut de droit d’agir,
2) subsidiairement sur le fond, à titre principal:
.Constater que les défendeurs ont valablement justifié de la condition de domicile lors de la
publication des bans,
.constater qu’aucune disposition du code civil ne prohibe expressément l’accès du mariage
civil aux couples de personnes de même sexe,
.dire et juger que le mariage n’a pas été célébré en fraude à la loi,
.dire et juger que le mariage civil n’est pas limité à l’union d’une femme et d’un homme et
peut comprendre l’union de deux femmes ou de deux hommes,
.débouter le ministère public de sa demande en nullité,
3) plus subsidiairement:
.dire et juger que l’opposition à mariage et la demande en nullité fondée sur le non respect
de la différence de sexe constituent une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie
privée et familiale et au mariage des défendeurs,
.dire et juger que cette ingérence n’est pas prévue par la loi, qu’elle n’est pas nécessaire dans
une société démocratique et qu’elle ne poursuit pas un but légitime au sens des articles 8 et 12
combinés de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales (C.E.D.H),
.dire et juger que l’opposition à mariage et la demande en annulation fondée sur le non
respect de la condition de différence des sexes constituent une privation de jouissance du droit au
mariage contraire aux dispositions des articles 8,12 et 14 combinés de la Convention,
en conséquence débouter le procureur général de l’ensemble de ses demandes.
Le ministère public intimé, par ses dernières conclusions signifiées le
20 janvier 2005, sollicite la
confirmation de l’annulation sur la seule question de l’absence de différence de sexe. Il renonce
expressément à tout moyen tiré de l’absence de publication régulière, de l’inexactitude du domicile
déclaré et de la célébration du mariage au mépris de son opposition.
Sur quoi, la Cour:
Le présent litige a été présenté comme fait de société et les appelants ont développé sur le sujet une
argumentation juridique vaste et de grande qualité. Le ministère public a répondu en posant
notamment la question de la nature du mariage et de l’évolution de la notion de couple. Suite à la
particulière richesse de ce débat la cour estime opportun d’effectuer un rappel non succinct mais
quasi-exhaustif des thèses en cause.
1) la procédure, l’assignation:
a) faits et moyens des parties:
Lorsque, suite à autorisation présidentielle, le procureur de la République a fait assigner à
jour fixe
les défendeurs en annulation de mariage par acte du 15 juin 2004, il a omis de joindre à cet acte
l’autorisation d’assigner ainsi que sa requête, contrairement aux dispositions de l’article 789
n.c.p.c.
Il a alors sollicité une seconde autorisation et par second acte du 22 juin 2004 il a délivré une
nouvelle assignation, cette fois-ci complète.
Les appelants soutiennent que le premier acte est nul pour le défaut de forme sus cité, qui leur fait
grief, et que le second aurait dû être délivré dans le délai qui avait été imposé par le président pour
le premier, soit avant le 18 juin 2004, si bien que cette seconde assignation est caduque. Ils
affirment que cette façon de procéder démontre l’inégalité des armes en faveur du ministère public,
violation du principe affirmé à l’article 6 C.E.D.H.
Le premier juge a estimé n’être saisi que par la seconde assignation, régulièrement délivrée.
Le ministère public intimé s’approprie ces motifs.
b) décision de la cour:
Ainsi que le premier juge l’a exactement analysé, la première assignation à
jour fixe sur autorisation
présidentielle n’a pas été inscrite au rôle et le tribunal n’en a pas été saisi. La cour n’en a pas
davantage été saisie, il est sans intérêt de la commenter.
La seconde assignation, distincte de la première, ne contenait aucune erreur, c’est elle qui a été
enrôlée et qui a saisi la juridiction.
Le président du tribunal n’avait pas fixé de date limite d’assignation dans cette seconde
autorisation, juridiquement indépendante de la précédente, et le ministère public ne peut se voir
reprocher aucun dépassement de délai.
Par confirmation la saisine du tribunal sera reconnue valable.
2) recevabilité de l’action:
a) faits et moyens des parties:
Les appelants soutiennent que le ministère public n’est pas recevable faute de texte précis
interdisant le mariage entre personnes de même sexe et fondant son action.
Le tribunal a considéré que l’article 184 du code civil (c. civ.) attribue compétence au ministère
public.
Le ministère public rappelle que par application de l’article 423 n.c.p.c. il peut toujours agir à titre
principal pour la défense de l’ordre public.
b) décision de la cour:
En application de l’article 423 n.c.p.c. le ministère public peut, de façon générale, agir pour la défense
de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci.
En application de l’article 184 c. civ. il peut attaquer tout mariage contracté en contravention aux
dispositions contenues aux articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162 et 163 c. civ.
En l’espèce le ministère public estime et demande à la cour de juger que les articles du code civil
précités interdisent d’appeler mariage l’union de deux personnes de même sexe et que l’acte
qualifié mariage entre Stéphane C. et Bertrand CH. doit être annulé.
Il agit donc bien dans sa compétence d’attribution et par confirmation son action est recevable.
3) la fraude à la loi, domicile, opposition:
a) faits et moyens des parties:
Les appelants soutiennent que le domicile déclaré à Bègles correspondait bien à celui de Stéphane
C., la preuve en étant le contrat de location remis à l’officier d’état civil de Bègles, dont la
nullité n’a pas été soulevée. Ils rappellent que la jurisprudence se montre “libérale” et que
l’annulation n’est que facultative.
Ils estiment que “la question de la validité de l’opposition pouvait légitimement se poser” et que
c’est la raison pour laquelle ils n’ont pas entendu en demander la mainlevée, aucun texte ne le leur
imposant.
Le premier juge a constaté qu’il n’était pas saisi d’une demande d’annulation pour fraude à la
loi,
rendant sans objet la vérification de l’adresse de Bègles. Il a considéré que l’officier d’état civil
avait obligation de surseoir à l’acte du fait de l’opposition mais que l’absence de sursis n’était pas
à elle-seule cause de nullité.
Le ministère public intimé rappelle qu’il ne fonde pas son action sur ces moyens.
b) décision de la cour:
Les actes d’huissier du 2 juin 2004 dressés en application de l’article 659
n.c.p.c. n’ont pas été
attaqués. L’officier ministériel y indique l’absence de Stéphane
C. et de Bertrand CH. de l’appartement qui était affirmé comme leur domicile à Bègles et qui justifiait
la compétence territoriale de l’officier d’état civil de cette ville, sans même une boîte aux lettres.
Par ailleurs l’article 176 c. civ. faisait obligation à cet officier d’état civil de surseoir au mariage tant
que l’opposition n’avait pas été levée.
Mais le ministère public renonce expressément à tout moyen de droit sur le sujet et la cour n’en est
pas saisie. Il n’en sera pas plus amplement discuté.
4) obligation de différence de sexe:
a) faits et moyens des parties:
Les appelants soutiennent qu’il n’existe aucune définition du mariage articulée autour de la
différence de sexe, aucune définition légale du mariage comme étant l’union d’un homme et d’une
femme, mais uniquement une construction jurisprudentielle en évolution.
Ils prennent en considération, à ce titre et au regard de l’évolution jurisprudentielle, l’importance
de la constitution de la République Française et de la Déclaration des Droits de l’Homme et du
Citoyen du 26 août 1789 dans leur affirmation de l’égalité des citoyens devant la loi, ainsi que la
Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales dans
son imposition d’une égalité de traitement devant la loi et de respect de la vie privée et familiale
et de l’accès au mariage.
À propos de la construction jurisprudentielle et de la loi françaises, notions de concubinage et de
Pacte Civil de Solidarité (Pa.C.S), ils relèvent “il est permis de se demander si le mariage lui-même ne serait pas affecté par une évolution profonde à laquelle juges et législateur ont
contribué, chacun pour sa part; une évolution qui tendrait, tout simplement, à ouvrir le modèle
de l’union matrimoniale, après ses dérivés, aux couples de même sexe”, question qui aurait été
abordée de façon trop rapide et négligée par le tribunal.
Ils estiment que la demande d’annulation du mariage présentée par le ministère public est une
violation des articles 8, 12 et 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
8
l’Homme et des Libertés Fondamentales, quant au droit de se marier et fonder une famille ainsi
qu’au respect de la vie privée, sans ingérence de l’autorité publique.
Ils en déduisent que l’accès au mariage fait partie intégrante de la vie privée et familiale, d’autant
plus que la Jouissance du droit de se marier doit être assurée sans distinction aucune fondée
notamment sur le sexe.
Ils estiment que la protection juridique offerte par le pacte civil de solidarité est inférieure à celle
offerte par le mariage, que cela constitue une discrimination à leur égard, alors que la procréation
n’est pas une condition du mariage qui n’est plus le lieu de la sécurisation de la filiation et alors que
le développement du divorce brouille totalement les conceptions traditionnelles.
L’ingérence doit être prévue par la loi et surtout poursuivre un but légitime, ce qui n’est pas à leurs
yeux le cas, en l’absence d’impératif moral, de protection des droits et libertés d’autrui, d’atteinte
aux droits et libertés des enfants, étant observé que l’adoption par un seul parent est autorisée en
droit positif français. Cette ingérence n’est pas nécessaire, la preuve en étant que le mariage de
personnes de même sexe est autorisé dans d’autres pays européens.
Ils insistent enfin sur le fait que la jurisprudence européenne évolue puisque la cour européenne des
droits de l’homme se montre très restrictive sur l’interprétation des textes relatifs à la discrimination
fondée sur le sexe.
Ils ajoutent que l’évolution est particulièrement rapide celle relative aux transsexuels peut être prise
en exemple. D’ailleurs la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne adoptée le 17
juin 2004 dispose “le droit de se marier et de fonder une famille sont garantis selon les lois
nationales qui en régissent l’exercice” sans qu’il n’y soit fait référence à une différence de sexe.
Cette évolution se remarque également hors de l’union européenne, dans le monde entier.
En conclusion il ne leur apparaît pas nécessaire, dans une société démocratique, de restreindre le
mariage à la seule union de deux personnes de sexe différent, sans porter atteinte de façon
discriminatoire et disproportionnée au droit à une vie privée et familiale et à la substance même de
ce droit : la liberté matrimoniale des homosexuels garantie par les articles 8, 12 et 14 C.E.D.H.
Le ministère public fait valoir les termes de l’article 75 c. civ. et la jurisprudence unanime. Il
indique que la comparaison entre le Pa.C.S, le concubinage et le mariage met en évidence la
différence de sexe comme condition de fond et spécificité du mariage.
Il estime qu’un mariage n’existe que par l’union de deux personnes de sexe différent et que “la
question qu'a justement tranchée le tribunal est de savoir si nos textes permettent de reconnaître
une existence à un mariage entre deux personnes de même sexe
Il indique que l’article 12 C.E.D.H utilisé par les appelants à leur profit comporte expressément les
mots “l’homme et la femme”, la jurisprudence européenne l’interprétant en ce sens.
Il estime, comme le premier juge, que la jurisprudence Goodwin (cour européenne des droits de
l’homme ayant autorisé le mariage de transsexuels) confirme son analyse puisqu’il s’agit d’une
conséquence de la reconnaissance de leur modification sexuelle.
Il conclut à la différence de sexe comme condition de l’existence et de validité du mariage.
Le premier juge a statué dans le sens des conclusions du ministère public.
b) raisonnement de la cour:
La cour recherchera la solution en droit interne puis la comparera avec les impératifs du droit
européen, dont la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales, au regard de la jurisprudence européenne. Elle mettra ensuite sa décision en
perspective en recherchant les conséquences prévisibles d’une suite favorable à l’appel.
- En droit interne français - le mariage est, notamment, un contrat conclu publiquement sous
- forme solennelle dans la mairie de la commune où l’un des deux époux a son domicile ou sa
résidence.
L’officier d’état civil de cette commune reçoit l’échange de consentements après avoir donné
lecture d’un certain nombre d’engagements, il doit en dresser procès-verbal.
Il convient de rechercher quel est le consentement attendu.
L’article 75 du code civil l’énonce “il recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la
déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme”.
Sans équivoque possible, le code civil impose à l’officier d’état civil de recueillir la déclaration de
deux personnes de sexe différent qui se prennent pour “mari et femme”.
Cela est conforté par le fait que cet échange de consentement prend la suite de la lecture (faite par
lui) de divers articles du code civil dont ceux relatifs à l’éducation et l’autorité parentale sur les
enfants communs.
Et toute autre interprétation rendrait incohérent le droit interne puisque notamment les prohibitions
à mariage concernent le frère et la soeur mais ni deux frères ni deux soeurs.
Le mariage en droit interne français produit des effets patrimoniaux comme extra-patrimoniaux,
et notamment des conséquences sur la filiation commune aux époux, actuellement appelée légitime.
Les différentes évolutions législatives ont maintenu cette notion de filiation commune aux époux
et le premier juge a justement rappelé l’importance à cet égard de la présomption de paternité
puisque le code civil entame ainsi le chapitre consacré à cette filiation “l’enfant conçu pendant le
mariage a pour père le mari”.
La notion de père est ainsi liée étroitement à celle de mari.
La notion de femme mariée est non moins étroitement liée à cette filiation commune aux époux
puisque “la présomption de paternité est écartée quand l’enfant, inscrit sans l’indication du nom
du mari, n‘a de possession d’état qu’à l’égard de la mère”, ce qui rend décisive la déclaration de
sa qualité de femme mariée.
Par ailleurs il est possible de procéder à une adoption par les deux époux ou par l’un de l’enfant de
l’autre.
La cour de cassation avait jugé en 1903 à la nécessaire différence de sexe et les évolutions
législatives n’ont pas modifié le contexte juridique de sa décision.
Le Discours Préliminaire sur le Projet de Code Civil avait exposé “on ne doit point céder à des
prétentions aveugles. Tout ce qui est ancien a été nouveau.., nous sommes convaincus que le
mariage, qui existait avant l’établissement du christianisme, qui a précédé toute loi positive, et
qui dérive de la constitution même de notre être, n‘est ni un acte civil, ni un acte religieux, mais
un acte naturel qui a fixé l’attention des législateurs... le rapprochement de deux sexes que la
nature n'a faits si différents que pour les unir, a bientôt des effets sensibles. La femme devient
mère... l’éducation des enfants exige, pendant une longue suite d’années, les soins communs des
auteurs de leurs jours... Tel est le mariage, considéré en lui-même et dans ses effets naturels,
indépendamment de toute loi positive. Il nous offre l’idée
fondamentale d’un contrat proprement dit, ce contrat, d’après les observations que nous venons de présenter, soumet les époux,
l’un
envers l’autre, à des obligations respectives, comme il les soumet à des obligations communes
envers ceux auxquels ils ont donné l’être, les lois de tous les peuples policés ont cru devoir établir
des formes qui puissent faire reconnaître ceux qui sont tenus à ces obligations. Nous avons
déterminé ces formes.”
Ainsi donc, comme le premier juge, la cour aboutit à la conclusion qu’en droit interne français le
mariage est une institution visant à l’union de deux personnes de sexe différent, leur permettant de
fonder une famille appelée légitime. La notion sexuée de mari et femme est l’écho de la notion
sexuée de père et mère.
Cette différence de sexe constitue endroit interne français une condition de l’existence du mariage.
Or l’acte dressé le 5 juin 2004 par l’officier d’état civil de Bègles ne reproduit pas l’échange de
consentements énoncé à l’article 75 c. civ . mais mentionne que Stéphane
C. et Bertrand CH., de même sexe, ont déclaré “vouloir se prendre pour époux”, notion asexuée
contraire à la volonté législative.
- La Convention Européenne des Droits de l’Homme - garantit que “l’homme et la
femme ont le droit de se marier et fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice
de ce droit”, formulation qui n’impose pas, en elle-même, que le mariage de deux personnes de
même sexe doive être accepté.
Elle dispose également “toute personne a droit au respect de sa vie privée
et familiale... il ne peut
y avoir une ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que
cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société
démocratique, est nécessaire... à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des
droits et libertés d’autrui”
Elle énonce que “la jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit
être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la
langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou
sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre
situation.”
La cour constate que la législation interne française permet à des personnes vivant ensemble de
conclure entre elles de nombreuses conventions régissant leur vie commune, faisant l’objet de
publicité et opposables aux tiers, que ce soit sur un ou plusieurs biens déterminés (notamment
indivisions, copropriétés, sociétés) ou que ce soit par convention générale (Pacte Civil de
Solidarité).
Comme un contrat de mariage, ce pacte peut être aménagé pour mieux se prêter aux particularités
de la vie commune et mieux correspondre aux besoins et aux désirs des contractants. La loi se
limite a fournir un cadre juridique “par défaut”. Quant à la société elle peut avoir été expressément
stipulée ou être créée de fait.
L’article 515.8 c. civ. reconnaît le concubinage “de sexe différent ou de même sexe” et la
jurisprudence, établie et stable depuis longtemps, a dégagé diverses solutions aux difficultés
rencontrées au cours d’une vie commune ou à l’occasion d’une séparation.
Les personnes non mariées disposent du droit de fonder une famille, appelée naturelle, et du droit
d’adopter, l’adoption par un parent seul étant autorisée.
Les droits et devoirs des parents légitimes et naturels sont les mêmes, une seule loi (4 mars 2002)
les régissant de même façon.
Lors de l’établissement d’un acte de reconnaissance d’un enfant naturel est lu le même article
(371.1 c. civ. sur l’autorité parentale) que lors du mariage.
Les éventuels conflits résultant de la séparation parentale sont également traités de même façon par
un seul texte commun, à tel point que la dernière loi relative au divorce (26 mai 2004) n’a pas prévu
de dispositions spécifiques aux enfants, se limitant à un renvoi à ce texte.
Il en résulte de multiples possibilités d’organisation de vie en couple, avec ou sans enfant, la loi
assurant une égale protection pour tous, avec jurisprudence adaptée, droits égaux pour les enfants,
si bien que la cour ne découvre aucune discrimination dans le droit de fonder un couple, de vivre
en couple, de même sexe ou de sexe différent, ni de fonder une famille librement choisie naturelle
ou légitime, avec possibilité d’adoption.
La spécificité, et non pas discrimination, provient de ce que la nature n’a rendu potentiellement
féconds que les couples de sexe différent et que le législateur (cf Discours Préliminaire sur le Projet
de Code Civil) a désiré prendre en compte cette réalité biologique et “déterminer ses formes” en
englobant le couple et sa conséquence prévisible, les enfants communs, dans une institution
spécifique appelée mariage, choix législatif maintenu dans le temps.
Cette “détermination des formes” qui découle directement de l’histoire, des religions, des
coutumes, et qui est socialement très largement acceptée, correspond ainsi que le tribunal l’a
exactement analysé à la fonction attribuée au mariage de socle d’une famille.
Tous les couples de sexe différent, ainsi concernés par une éventualité de filiation commune, sont
traités à égalité puisqu’ils ont libre choix et libre accès au mariage.
Certes les couples de même sexe, et que la nature n’a pas créés potentiellement féconds, ne sont en
conséquence pas concernés par cette institution. En cela leur
traitement juridique est différent, parce
que leur situation n’est pas analogue.
Mais ils disposent par ailleurs du droit de voir reconnaître leur union dans les mêmes conditions
que tous les couples de sexe différent ne désirant pas se marier, si bien que la distinction résultant
de cette spécificité est objectivement fondée, justifiée par un but légitime, et respecte un rapport
raisonnable de proportionnalité entre les moyens utilisés et le but visé.
Cet ingérence, prévue par la loi, poursuit un but légitime; l’action du ministère public pour faire
respecter sa législation est également légitime. Il est indifférent que d’autres pays européens aient
pu choisir une autre voie, la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’homme et des
Libertés Fondamentales n’ayant pas vocation à supprimer les différences législatives.
- aucune jurisprudence européenne - citée par les appelants n’approuve directement leur
analyse.
Ils extrapolent de l’acceptation du mariage des transsexuels une preuve du bien-fondé de leur thèse
mais, au contraire, c’est parce que leur changement de sexe a été pleinement reconnu qu’il en a été
tiré toutes les conséquences de droit dont le mariage.
En effet, la cour européenne des droits de l’homme, après avoir estimé que la convention a “garanti
le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille”
ajoute “Toutefois, le second aspect n‘est pas une condition du premier, et
l'incapacité pour un
couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit visé
par la première branche de la disposition en cause “.
Cette solution est conforme à la législation et à la jurisprudence françaises internes qui admettent
que le mariage autorise la filiation appelée légitime qui en est sa conséquence prévisible mais ne
l’impose pas en reconnaissant la filiation hors mariage et la validité des mariages de personnes
stériles ou ne désirant pas d’enfants.
- Par ailleurs - les appelants estiment que la protection juridique offerte par le pacte civil de
solidarité est inférieure à celle offerte par le mariage, notamment en matière de fiscalité, que cela
constitue une discrimination à leur égard.
Il convient de répondre que la loi fiscale annuelle est par nature temporaire, que le législateur
accorde divers avantages à tel ou tel système juridique en fonction de ses choix politiques, selon
les nécessités du moment, et qu’il n’est pas prouvé que le mariage soit systématiquement avantagé.
De façon superfétatoire, en toutes hypothèses il leur appartiendrait d’agir non contre le mariage
mais contre le refus de leur accorder l’avantage en cause, ce dont la cour n’est pas saisie et ce
moyen ne peut être reçu.
Enfin, les appelants font état du retard que la France aurait pris dans l’évolution nécessaire des
moeurs et citent en exemple les législations néerlandaise et belge.
Il est sans intérêt juridique direct de savoir que deux lois étrangères sont différentes de la loi
française, mais cela nourrit le débat et la cour les a étudiées.
- S’il était fait droit au présent appel. la conséquence prévisible - de l’extension du
mariage à des couples de même sexe sans préparation législative, et notamment sans modification
préalable des règles de la filiation, serait un bouleversement des principes la régissant.
En premier effet, par nécessaire interprétation de l’article 75 c. civ., sa formulation ne concernerait
plus deux “mari et femme” mais deux “conjoints” ou deux “époux” , selon l’expression utilisée
par l’officier d’état civil de Bègles dans l’acte du 5 juin 2004 en cause.
Cette notion asexuée se trouverait en opposition avec celle, sexuée, “de père et mère” figurant dans
les textes relatifs à la filiation légitime. Par le fait serait posée la question de son remplacement par
celle, asexuée et correspondante, de “parents”.
Il ne s’agit pas d’une subtilité de langage mais bien d’une question juridique importante, dont la
solution emporte des applications immédiates et directes.
L’article 343 c. civ. (qui n’avait manifestement pas prévu pareille conséquence au choix de ses
termes) autorise l’adoption plénière par “deux époux” et l’enfant adopté par deux hommes ou deux
femmes ainsi mariés serait légitime puisque “l’adoption confère à l’enfant une filiation qui se
substitue à sa filiation d’origine”.
Quelle justification pourrait-il exister à une différence de traitement entre des enfants légitimes
ayant les uns des “parents” et les autres des “père et mère”, selon qu’ils ont ou non été adoptés (ce
dont nul ne peut faire état).
La seule solution juridique serait le remplacement de la notion de
"père et mère” par celle de
“parents”.
Ce changement de notion aurait notamment pour conséquence que l’article 312 c. civ. devrait être
ainsi lu “l’enfant conçu pendant le mariage a pour second parent le conjoint de sa mère" et cela
même si ce conjoint est une femme, filiation opposable aux tiers (dont le père biologique).
C’est précisément cette conséquence qui a été expressément refusée par les législations
belge et
néerlandaise, citées en exemple par les appelants, dont le droit de la filiation a été modifié dans la
perspective de l’extension du mariage aux personnes de même sexe.
La loi belge est sans équivoque dans son refus d’ouvrir aux couples homosexuels l’accès à la
filiation adoptive ou à la filiation légitime (second paragraphe ajouté à l’article 143 du code civil)
“si le mariage a été contracté entre des personnes de même sexe, l’article 314 n ‘est pas
applicable".
Cette analyse concrète des conséquences, qu’aurait l’extension asexuée des notions de conjoint et
de parent non précédée d’une préparation législative, conduit la cour, comme le premier juge, à
estimer qu’il ne lui appartient pas de trancher un tel problème de société qui ne peut, dans une
démocratie, que faire l’objet d’un débat politique et d’une éventuelle intervention du législateur,
et cela dans le cadre de la marge d’appréciation qui lui est expressément reconnue par les textes
européens et la jurisprudence.
- En conclusion - la cour ne découvre dans les textes fondamentaux européens et dans la
jurisprudence européenne aucune contradiction avec la législation française interne relative au
mariage, laquelle ne concerne que des personnes de sexe différent.
Comme le premier juge, la cour considère que la différence de sexe est une condition de l’existence
même du mariage, condition non remplie dans le cas de l’acte relatif à Stéphane
C. et
Bertrand CH.
La célébration organisée par eux le 5juin 2004 devant l’officier d’état civil de Bègles ne peut être
considérée comme un mariage.
Ainsi que le soutient le ministère public, l’acte qui a été dressé n’a pas d’existence juridique et
son écriture doit être annulée, avec transcription en marge de l’acte de naissance des intéressés et
de l’acte lui-même.
Par ces motifs:
Confirme sur la validité de la saisine du tribunal,
Confirme sur la recevabilité de l’action du ministère public,
Confirme sur le fond, annulation de l’acte dressé le 5 juin 2004, avec transcription en marge de cet
acte et de l’acte de naissance des intéressés,
Laisse les dépens d’appel à la charge des appelants.
L’arrêt a été signé par le Président Franck Lafossas et par Josette della Giustina, Greffier auquel il
a remis la minute signée de la décision.
Le Greffier Le Président
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